دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

آگاهی بالفعل مشتری در هنگام تسلیم بر وجود عیب می باشد و بیشتر فقها این معیار را تایید کرده اند. و معیار دوم معیار شخصی یا واقعی است و نظر به شخصیت و صفات مشتری و میزان آگاهی نیت و درایت وی در تشخیص عیوب ظاهر و مخفی مبیع دارد. بعضی از فقها به این معیار معتقد هستند و مستند آن ها نص ماده 477/2 تقنین مدنی مصر است که مقرر نموده” بایع ضامن عیوبی که مشتری ( بالنفسه) قادر به آشکار نمودن آنها است. نمی باشد. و عبارت ( بالنفسه) به شخص مشتری و کسی که به خیار عیب متوسل می شود باز می گردد.

مبحث دوم – ضمان عمومی ناشی از عیب
اولین و اصلی ترین اثر حدوث عیب ثبوت خیار عیب می باشد به گونه ای که بعضی از علماء به جای اصطلاح خیار عیب از ضمان عیب استفاده نموده و
آن را صحیح‌تر دانسته‌اند که به لحاظ درجه اهمیت این ضمان در این مبحث تحت یک گفتاربه بررسی آن می‌پردازیم.

علاوه بر ثبوت خیار عیب، از دیگر آثار حدوث عیب در مورد معامله، در برخی موارد الزام به تسلیم مصداق صحیح موضوع معامله بطلان عقد در اثر حدوث عیب و ضمان نسبت به زیان‌های ناشی ازعیوب مورد معامله می‌باشد که در گفتاردوم این مبحث نیز تحت عنوان ضمان ناشی از عیب در موارد خاص، این موارد را به تفصیل بررسی خواهیم نمود.
گفتاراول- ثبوت خیار عیب
خیار عیب مهمترین ضمان ناشی ازعیب بوده و بحث ثبوت آن هنگامی است که عقد به طور صحیح منعقد گردد و نافذ باشد؛ لذا در موردی که عیب موجب فقدان یکی از ارکان اساسی صحت معامله و به طور کلی بطلان عقد می‌گردد خیار عیب مفهومی ندارد. همچنین بحث خیارات استثنایی بر بحث لزوم قرادادها است، زیرا در عقد لازم بر هم زدن عقد امری خلاف اصل بوده و نیاز به مجوز قراردادی یا قانونی دارد؛ اما عقد جایز را هر یک از دو طرف به دلخواه می‌توانند فسخ کنند و چهره استثنایی ندارند و خواهیم دید که ثبوت این خیار برای طرف معامله از جهت قاعده لاضرر می‌باشد و توسل به این قاعده زمانی است که مبیع عین معین یا در حکم آن بوده و جز فسخ عقد یا مطالبه ارش راه دیگری برای جبران ضرر وارده به مشتری وجود نداشته باشد.
در این گفتاردر دو گفتار مفهوم خیار عیب و مشروعیت رجوع به آن ،شرایط عیب موجود خیار، آثار رجوع به خیار عیب و مسقطات آن را بررسی خواهیم نمود
الف – مفهوم خیار عیب و مبانی آن
قبل از بررسی آثار واحکام ناشی از خیار عیب ابتدا دانستن مفهوم آن و مبانی و دلایل توجیه‌کننده آن ضروری می‌باشد که در این گفتار در دو بند ابتدا مفهوم خیار عیب و سپس مبانی آن را بررسی می نماییم.
بند اول- مفهوم خیار عیب
واژه «خیار» اسم مصدر «اختیار» بوده و مقصود از آن اختیاری است که شخص در فسخ معامله دارد. به همین جهت گاهی همراه با کلمه «فسخ» می‌آید و می‌گویند: «خیار فسخ».
در فقه و حقوق گفته شده: «خیار حقی است برای طرفین عقد یا یکی از آن‌ها که می‌تواند عقد لازم را بر هم بزند». اجرای این حق عمل حقوقی است که با یک اراده انجام می‌شود. نیاز به قصد انشاء دارد و در زمره ایقاعات است بر خلاف اقاله که، با تراضی واقع می‌شود.
بر خلاف سایر خیارات که تنها حق فسخ معامله برای خریدار ثابت می‌گردد، در خیار عیب خریدار دارای دو حق ممتاز می‌باشد، یکی فسخ معامله و دیگری اخذ ارش. در اینکه آیا این دو حق هر دو داخل در ماهیت خیار بوده و در عرض هم هستند و صاحب خیار می‌تواند یکی ازآن دو را انتخاب نماید و یا این که در طول هم قرار دارند و مطالبه ارش هنگامی ممکن است که فسخ عقد غیر ممکن شود بین فقهاء اختلاف است. بعضی از ایشان با استناد به ظاهر روایات معتقدند که حق گرفتن ارش هنگامی ایجاد می‌شود که فسخ به علتی ممکن نباشد، مانند زمانی که مشتری در مبیع تصرف نموده و آن را از صورت اولیه خارج کرده است. مثل بریدن و دوختن پارچه. بر اساس این نظر در عقد تملیکی برای طرف عقد فقط حق فسخ وجود دارد و حق رجوع به ارش تنها در صورتی برای وی ایجاد می‌شود که اعمال حق فسخ معامله به دلیلی غیر ممکن شده باشد، زیرا ارش وسیله‌ای جایگزین برای فسخ است نه حقی هم عرض آن.
اما در مقابل مشهور فقهاء امامیه معتقدند که مشتری دارای دو حق بوده و مخیر بین فسخ عقد و یا مطالبه ارش می‌باشد و در این مورد ادعای اجماع نموده‌اند ایشان با ایراد به نظر علمایی که حق مطالبه ارش را مشروط به غیر ممکن شدن فسخ دانسته‌اند، گفته‌اند: گرچه ظاهر روایات دلالت بر ثبوت ارش در زمانی می‌کند که فسخ به واسطه تصرف غیر ممکن شده باشد اما در این مورد ثبوت ارش برای جبران ضرر مشتری است نه برای تعیین یکی از طرفین تخییر در صورت غیر ممکن شدن طرف دیگر و بر این اساس ادعا نموده‌اند که در اثبات تخییر بین ارش و فسخ احتیاج به دلیل نیست.
قانون مدنی ما نیز از قول مشهور فقهاء امامیه پیروی کرده و خیار عیب را اعم از حق خریدار در فسخ معامله و یا قبول آن با ارش می‌داند. به موجب ماده 422: «اگر بعد از معامله ظاهر شود که مبیع معیوب بوده مشتری مختار است در قبول مبیع معیوب با اخذ ارش یا فسخ معامله». با عنایت به آنچه که گفتیم، باید خیار عیب را حاوی هر دو اختیار بدانیم و نتیجه این امر این است که در قراردادی که خیار عیب در آن ساقط شده است، زیان‌دیده حق مطالبه ارش هم ندارد.
در حقوق مصر وفق مواد 444 و 450 قانون مدنی خیار عیب هنگامی در برگیرنده دو حق مذکور می‌باشد که عیب به درجه‌ای از اهمیت برسد که اگر مشتری در زمان عقد از آن آگاه می‌شد، اقدام به انعقاد عقد نمی‌نمود. چنین عیبی را در اصطلاح “عیب جسیم”می‌گویند در عیب جسیم مشتری مخیر بین فسخ عقد و یا نگهداشتن آن با درخواست جبران خسارت ناشی از عیب می‌باشد.
جبران خسارت بر اساس قواعد عمومی که در ماده 433 پیش‌بینی شده است صورت می‌گیرد و چگونگی آن در مواردی که عقد فسخ می‌شود با موردی که باقی گذارده می‌شود، متفاوت است. در موردی که مشتری مبیع را نگه می‌دارد، یکی از روش‌های جبران خسارت مطالبه تفاوت قیمت مبیع سالم با مبیع معیوب است که این همان مفهوم ارش می‌باشد اما اگر عیب به حد عیب جسیم نرسد، بلکه تا درجه‌ای باشد که اگر مشتری از آن آگاه بود با وجود آن مبادرت به خرید می‌نمود. اما با مبلغ کمتری، برای وی تنها حق جبران خسارت پیش‌بینی شده است تا مقدار آن بر حسب اینکه بایع سوء نیت داشته یعنی عالم به عیب بوده یا اینکه حسن نیت داشته است، متفاوت می‌باشد.
ملاحظه می‌شود که در حقوق مصر نیز مانند حقوق ما تخییر بین فسخ و مطالبه ارش پذیرفته شده است، با این تفاوت که تفکیک مزبور بین عیب جسیم و غیر جسیم در حقوق ما دیده نمی‌شود، بلکه هر چیزی که بر حسب عرف و عادت عیب تلقی شود، در حقوق ما موجب ثبوت خیار عیب می‌گردد و خیار عیب نیز اعم از حق فسخ یا مطالبه ارش می‌باشد. خواه عیب مزبور در آن به درجه‌ای از اهمیت برسد که اگر مشتری عالم به آن بود مبادرت به انعقاد عقد می‌نمود یا اینکه تا حدی باشد که مشتری در صورت علم بدان با مبلغ کمتری آن را خریداری می‌کرد و از این جهت حقوق مصر دقیق‌تر از حقوق ما به نظر می‌رسد و اجرای عدالت را بیشتر تضمین می‌کند.
بند دوم- مبانی خیار عیب
اصل در کلیه عقود لازم بودن آن‌ها است. دلیل این اصل را بعضی از فقهاء برتری لزوم قراردادها نسبت به جواز آن‌ها دانسته‌اند. به دلیل اینکه در اغلب موارد، عقود لازمند و برخی دیگر نیز دلیل آن را استصحاب می‌دانند، یعنی در صورت فسخ عقد توسط یکی از طرفین، هرگاه در بقاء یا عدم بقای عقد تردید کنیم، قاعده استحصاب بقای اثر عقد ودر نتیجه لزوم آن را اقتضاء می‌کند. گروهی نیز در این مورد گفته‌اند: اصل لزوم مانند اصل طهارت و برائت قاعده‌ای است که از کتاب و سنت استنباط شده و هنگام شک به آن رجوع می‌شود و ثبوت خیار در آن احتیاج به دلیل دارد و اصل «عدم تخصیص قاعده لزوم» است.
لازم بودن عقد اقتضاء می‌کند که هیچ‌یک از طرفین حق انحلال آن را نداشته باشند. مگر در مواردی که به موجب قانون و یا قرارداد این حق برای آن‌ها ایجاد شود و این مجوزهای قانونی یا قراردادی، استثنائاتی بر اصل لزوم عقود هستند. ثبوت خیارات در عقود، از مهمترین مجوزهای انحلال (ارادی) عقد بوده که ممکن است ناشی از قرارداد بوده و به صورت شرط ضمن عقد برای هر یک از طرفین معامله و یا شخص خارجی ایجاد شوند. مانند خیار شرط، و یا اینکه به موجب قانون و در اثر جمع شدن شرایط آن ثابت کردند مانند خیار مجلس.
حال سؤال این است که مبنای این استثناء چیست و چه عاملی سبب غلبه آن بر لزوم عقد می گردد و باعث می‌شود که عهد موکد تزلزل یابد و اختیار به جای الزام بنشیند؟
در مشروعیت رجوع به خیار عیب، دلایل مختلفی وجود دارد. آنچه که در معاملات اهمیت دارد، این است که طرفین قرارداد باید دارای رضایت و علم کافی نسبت به معامله و مورد آن بوده و هیچ ضرری به آن‌ها تحمیل نشود و در مواردی که رضایت از بین می‌رود و خساراتی به هر یک از آن‌ها وارد می‌شود، تدابیری برای جبران آن اندیشیده شود. خداوند متعال در قرآن مجید می‌فرماید:
« وَ لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ وَ تُدْلُوا بِها إِلَى الْحُکَّامِ لِتَأْکُلُوا فَریقاً مِنْ أَمْوالِ النَّاسِ بِالْإِثْمِ وَ أَنْتُمْ تَعْلَمُونَ » و
« یا أَیُّهَا الَّذینَ آمَنُوا لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاَّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ مِنْکُمْ .»
در این مورد همچنین احادیث و روایاتی از پیغمبر (ص) و ائمه اطهار (ع) نقل شده و نیز در مورد تحریم غش و تصریه چندین روایت در کتب فقهی دیده می‌شود.
علاوه بر این موارد، مهمترین دلایلی که فقهاء و حقوقدانان در توجیه خیار عیب بیان نموده‌اند را می‌توان در دو گروه تقسیم کرد که یکی بر مبنای حکومت اراده و شرط ضمنی سلامت مورد معامله است و دیگری نیز بر مبنای لزوم جبران ضرر و تعادل عوضین در قرارداد می‌باشد:
1-2) اعتماد به اصاله السلامه و حکومت اراده:
مهمترین دلیلی که عمده فقهاء آن را دلیل اصلی ثبوت خیار عیب می‌دانند، اعتماد به اصل سلامت مورد معامله است .این اصل، مقتضای عقد مطلق است؛ یعنی هنگامی که طرفین قیدی در عقد نیاورده باشند و یا خودشان را از چنین اصلی بری نکرده باشند، عقد مطلق و بدون قید و شرط، آن را اقتضاء می‌کند.
به همین دلیل است که در بیع عین کلی هر چند علماء بر شرط بودن ذکر صفاتی که مؤثر در قیمت می‌باشند، اتفاق نظر دارند، اما ذکر صفات صحت را لازم ندانسته‌اند.
در این مورد در حقوق ما و حقوق مصر تصریحی دیده نمی‌شود، اما ماده 336 مجله الاحکام العدلیه تصریح کرده: «بیع مطلق، سلامت مبیع از عیوب را اقتضاء می‌کند، یعنی فروش مال بدون برائت از عیوب و بدون ذکر اینکه معیوب می‌باشد یا سالم، اقتضاء می‌کند که مبیع، سالم و خالی از عیب باشد.»
علت چنین اقتضایی را بعضی از علماء ظن غالب بر سالم بودن مبیع و اصل در اینجا را به معنی ظهور دانسته و معتقدند چون بیشتر موجودات سالم و صحیح می‌باشند، عقد مطلق و بدون قید و شرط ظهور در سلامت موضوع آن دارد.
برخی دیگر از علماء نیز متعارف بودن سلامت مبیع در عرف و عادت را مانند این می‌دانند که در عقد شرط شده است و معتقد هستند بیع مطلق که در آن برائت از عیوب شرط نشده، به منزله این است که به سلامت مبیع از عیوب در عقد تصریح شده است.
در هر حال چه علت اقتضای سلامت مبیع در عقد مطلق را ظن غالب بدانیم و چه شرط ضمنی، در عمل تفاوتی نمی‌کند. بلکه آنچه که مهم است حسن نیت مشتری و اعتمادش به این اقتضاست و همین امر است که مبنای لزوم عقد بوده و عرف نیز آن را بر مبنای غلبه و طبیعت داد و ستد پایه تراضی و اراده طرفین می‌بیند. پس اگر نیروی لازم عقد به حکومت اراده مربوط است باید استثنای اصل را نیز در همین مبنا جستجو کرد که طرفین عقد گاه با شرط ضمن عقد چنین استثنایی را اراده می‌نماید و گاهی قانون با توجه

Leave a Reply