اگر اینگونه بود باید بیع در مقابل فقدان آن باطل می شد. در ضمن حتی اگر بپذیریم که وصف صحت به منزله جز است. در همه اجزا چنین نیست که با فقدان آنها مشتری حق ارش داشته باشد.
این تحلیل از جهت دیگری نیز مورد انتقاد قرار گرفته و آن این که ، در قصد مشترک طرفین ، بخشی از ثمن به وصف سلامت مبیع اختصاص نمی یابد. سلامت نیز مانند سایر اوصاف ترغیب کننده خریدار به انجام معامله است و به عنوان فصلویژه و جداگانه ای از مورد معامله تلقی نمی شود. بلکه ثمن در برابر کالا با همه اوصاف کمی و کیفی آن قرار می گیرد و تجزیه ناپذیر است. چرا که در غیر این صورت ، نه تنها باید بیع را نسبت به ثمن مقابل عیب ، باطل بدانیم ، همچنین خریدار نیز باید ارش را از عین ثمن بگیرد. در حالیکه اینگونه نیست بلکه بایع باید به مقدار تفاوت بین مبیع صحیح و معیب ، به عنوان خسارت وارده به مشتری ، مبلغی را به او بدهد.
2-1-2)ارش طریقی احتیاطی است که با تعذر فسخ ثابت می شود:
گروهی از فقها با رد تخییر بین فسخ و ارش ، در واقع ارش را زمانی ثابت می دانند که فسخ به جهتی غیر ممکن شده باشد. از نظر ایشان در مقابل اوصاف ، چیزی از ثمن قرار نمی گیرد و با فوت صفت سلامت ، بایع راضی به انتقال مبیع به طرف مقابل در برابر مبلغی کمتر از صمن المسمی نیست و الزام وی به پرداخت ارش نیز موجب ورود ضرر به وی می شود. در حالیکه مشتری می تواند با فسخ عقد از خود دفع ضرر نماید. بدون این که موجب اصرار به بایع شود. همچنین اگر امکان رد عین باشد ارش خلاف اصل است و به همین دلیل است که بعضیها رجوع به ارش را طریقی احتیاطی دانسته اند که با تعذر فسخ ثابت می شود.


اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

ارش نوعی غرامت است :
در حقوق ما ، گروهی ازع لما با توجه به این که قانون مدنی به خریدار حق نداده که بخشی از عین ثمن را بازستاند و با تفسیری که از فصلاخیر ماده 427 قانون مدنی نموده اند ارش را در حقوق ، در حکم غرامت دانسته اند که به پول پرداخت می شود و بیان داشته اند که مفاد فصلاخیر ماده مذکر که می گوید : « … بایع باید از ثمن مقرر به همان نسبت نگاهداشته و بقیه را به عنوان ارش به مشتری رد کند. » درباره اندازه و مزان ارش است ، نه ماهیت آن و ثمن در اینجا در واقع بعنوان مصداقی از کلی می باشد که بر ذمه فروشنده بوده و باید به مشتری بپردازد. در نتیجه ارش مقداری از ثمن نیست. بلکه مبلغی است که بایع باید به مشتری بپردازد.
در حقوق مصر نیز ، ضمان عیب را چهره ای از ضمان معاوضی و خسارت عدم انجام تعهد تلقی کرده و آن را نوعی غرامت می دانند و حقوقدانان مصری در توجیه آن گفته اند که فروشنده در برابر خریدار متعهد می شود که کالای سالم به او بدهد و به همین جهت بیش از آنچه که عوض عین است از او می گیرد پس اگر معلوم شود که کالا فاقد وصف سلامت است. باید از عهده آن برآید. این ضمان نیز به نسبت ثمن قرار داد معین می شود. چرا که تعهد در درون ثمن و به عنوان جزئی از آن بعهده گرفته شده است.
در انتقاد از این دیدگاه ، بعضی از حقوقدانان گفته اند که ضمان عیب را به دشواری می توان چهره ای از ضمان معاوضی شمرده. فروشنده متعهد به تسلیم کالای مورد معامله است. نه کالای سالم و این قید برای توجیه راه حل های موجود ، به تعهد فروشنده افزوده می شود.
با عنایت به آنچه گفته شده به نظر می رسد چیزی که در تمام این نظر ها نهفته است. این حقیقت می باشد که ارش برای جبران ضرر و اجرای عدالت در رابطه قرار دادی است. همانگونه که در بحث مربوط به مبانی خیار گفته شده یکی از دلایل رجوع به خیار عیب ، جبران ضرر و ایجاد تعادل عوضین در قرار داد است. پس در موردی که به علت وجود عیبی در مبیع تعادل عوضین به هم می خورد. اخذ ارش در واقع تعادل را دوباره برقرار می سازد. زیرا مشتری با افزودن آن به مبیع معیب ، بین ثمن و مبیع تعادل ایجاد کرده و زیان وی بر طرف می شود.
نتیجه پذیرش این امر که مبنای حق ارش اجرای عدالت و تعدیل قرار داد بر پایه تراضی است. این است که در هر عقد معوض و تملیکی نیز مساله مانند بیع بوده و حق ارش ، یکی از ارکان خیار عیب باشد. مگر این که به موجب قانون این امر مستثنی شود. مانند عقد اجاره که در آن ، این حق صراحتا از مستاجر سلب شده و ماده 478 قانون مدنی مفاد خیار را محدود به فسخ اجاره نموده است.
2-2) تعیین ارش :
ارش ، تفاوت بین قیمت مبیع سالم و مبیع معیوب نسبت به ثمن می باشد. لذا برای تعیین آن باید ابتدا قیمت مبیع سالم و سپس قیمت مبیع معیوب سنجیده شده و تفاوت بین این دو نسبت به ثمن معین شود.
ماده 427 قانون مدنی در این مورد مقرر کرده : « اگر در مورد ظهور عیب ، مشتری اختیار ارش کند. تفاوتی که باید به او داده شود به طریق ذیل معین می گردد.
قیمت حقیقی در حال بی عیبی و قیمت حقیقی آن در حال معیوبی ، توسط اهل خبره معین شود. اگر قیمت آن در حال بی عیبی مساوی با قیمتی باشد که در زمان بیع ، بین طرفین مقرر شده است. تفاوت بین این قیمت و قیمت مبیع در حال معیوبی ، مقدار ارش خواهد بود و اگر قیمت مبیع در حال بی عیبی کمتر یا زیادتر از ثمن معامله باشد نسبت به قیمت مبیع در حال معیوبی و قیمت آن در حال بی عیبی معین شده و بایع وارد از ثمن مقرر به همان نسبت نگه داشته و بقیه را به عنوان ارش به مشتری رد کند.
در تعیین تفاوت قیمت مذکور با مساله مهمی مواجه می شویم که در قانون بی پاسخ مانده است و آن این که بهای چه زمانی مناط اعتبار است ؟ بهای زمان بیع و یا بهای زمان قبض مبیع ؟
در این مورد بین علما اختلاف نظر وجود دارد : مشهور فقها ، معتقد به قیمت زمان بیع ، به اعتبار زمان وقوع معامله هستند و مقایسه بهای کالای سالم و معیب را در زمان قرار داد مبنای تعیین ارش می دانند. بدین علت که در زمان عقد مبادله انجام می شود و ثمن در مقابل مبیع قرار می گیرد. پس در همان زمان باید دید عیب موجود تا چه اندازه از بهای مبع کاسته و به خریدار ضرر زده است و اگر چه خریدار در زمان انتخاب ارش بر آن حق پیدا می کند. ولی این حق به اعتبار نقصانی است که هنگام مبادله در مبیع وجود داشته است.

اما در مقابل برخی از علما معتقد به قیمت زمان قبض مبیع ، به اعتبار انتقال ضمان به خریدار و یا زمان انتخاب و مطالبه ارش ، به اعتبار ایجاد طلب برای خریدار هستند.
این اختلاف نظرها تا اندازه ای وابسته به ماهیت ارش می باشند. دانستیم که بیشتر فقها ارش را مقداری از ثمن می دانند که فروشنده بیش از طلب معهود خود گرفته است و به همین دلیل است که ایشان معتقد به قطعیت یافتن طلب خریدار ، از زمان عقد می باشد. اما اگر ارش به غرامتی تعبیر شود که فروشنده برای تکمیل مبیع به خریدار می پردازد. زمان تحقق طلب را باید تاریخ انتخاب ارش از سوی خریدار دانست. زیرا این انتخاب خریدار و مطالبه ارش است که به طلب فعلیت می دهد.
ه – مسقطات خیار عیب
منظور از مسقطات خیار ، مواردی می باشند که پس از ثبوت خیار ، موجب سقوط آن می شوند. این موارد گاه ناشی از اراه طرفین یا یکی از آنها هستند زیرا از یک طرف خیار بر مبنای اراده طرفین ثابت میشود و بر همان مبنا نیز می تواند ساقط گردد. و از طرف دیگر ، خیارات از حقوق هستند.
و حقوق ، برخلاف احکام ، قابل اسقاط و انتقال می باشند ، خصوصا این که قواعد خیار عیب ازقواعد مربوط به نظم عمومی نیز نیستند و در نتیجه می توان سقوط آنها را در ضمن عقد یا بعد از آن شرط نمود.
گاهی نیز موارد سقوط خیار ناشی از قانون می باشند. به نحوی که اگر موضوع هدفی که قانون با اثبات خیار برای هر یک از طرفین در نظر دارد. منتفی گردد. در توجه حق خیار نیز ساقط می شود و یا در مواردی که قانون برای اعمال حق خیار رعایت تشریفاتی را مقرر نموده ، در نتیجه عدم رعایت آنها توسط صاحب حق ، حق وی ساقط می گردد.
مسقطات خیار عیب را در چهار دسته می توان طبقه بندی کرد که عبارتند از : اسقاط صریح یا ضمنی خیار ، تبری از عیوب ، زوال عیب پیش از اعمال خیار و اهمال در اجرای خیار که تحت چهار بند به آنها می پردازیم.
بند اول- اسقاط صریح یاضمنی خیار
اسقاط خیار عیب یا با شرط سقوط خیار انجام می پذیرد و یا با اسقاط صریح یا ضمنی خیار
شرط سقوط خیار :
طرفین عقد یا یکی از آنها می توانند سقوط تمام یا بعضی از خیارات را در ضمن عقد شرط نمایند. شرط سقوط خیار در مورد خیارهایی که در نتیجه عقد به وجود می آیند مانند خیار ناشی از عیبی که پیش از عقد حادث شده و در زمان عقد نیز درم ورد معامله وجود دارد. به معنی اسقاط حق خار موجود بوده و به نفس اشتراط حاصل می شود. ولی در مورد خیارهایی که پس از عقد ایجاد می شوند مانند خیار ناشی از عیوب حادث در زمان پس از عقد و پیش از قبض و یا در زمان خیارهای مختص مشتری ، بعضی از علما معتقدند که شرط سقوط خیار به منزله حذف بی درنگ خیار پس از ایجاد است. زیرا شرط مزبور ، شرط نتیجه بوده و در مواردی که حق خیار در زمان انعقاد عقد موجود نمی باشد. حصول آن نتیجه موقوف به ثبوت خیار است و حق خیار به محض ایجاد خود به خود ساقط می شود.
اما گروه دیگری از علما شرط مذکور را در این موارد به مفهوم اسقاط مقتضی ایجاد خیار دانسته و استدلال نموده اند که هر چند این خیارات پس از عقد ایجاد میشوند. اما سبب و مقتضی و زمینه آنها ، موجود در عقد بوده و جریان عقد بر مورد معامله موجب ثبوت آنها می شود و همین مقدار در تحقق اسقاط کفایت کرده و شرط سقوط خیار ، سبب و مقتضی موجود را ساقط می کند و مانع از ایجاد خیار می گردد. براساس این تعبیر که قوی تر به نظر می رسد. شرط سقوط خیار در این فرض ، مانع از تکوین حق می شود ؛ نه موجب سقوط آن پس از ایجاد.
نکته قابل ذکر دیگر در اینجا ، بیان تاثیر علم یا جهل طرفین عقد یا یکی از آنها نسبت به عیب موجود در مورد معامله ، در نفوذ یا عدم نفوذ شرط سقوط خیار می باشد. زیرا شرط مذکور ، در جایی که هر دو طرف جاهل به عیب هستند ، با مشکلی روبرو نمی شود ، ولی در فرضی که انتقال دهنده از عیب آگاه است و خریدار جاهل را فریب می دهد ، نفوذ این شرط مورد تردید است.
در قانون مدنی ، در این مورد تصریحی دیده نمی شود اما حقوقدانان گفته اند که هر گاه اقدام فروشنده به تشویق و اجبار خریدار ، چهره فریب پیدا کند. اسقاط خیار عیب او را از پیامد فریب در معامله نمی رهاند و خریدار می تواند بر مبنای خیار تدلیس ، عقد را فسخ کند. همچنین هر جا که پای فریب و حیله و سو استفاده به میان آید. تمهیدی که به کار رفته بی اثر می باشد. زیرا سو استفاده از حق ممنوع است. بنابراین در فرض مذکور ، اگر فروشنده ای به عمد عیب کالایی را بپوشاند و اسقاط خیار را نیز شرط کند خریدار پس از آگاهی حق فسخ دارد.
این امر به صراحت در حقوق مصر پذیرفته شده است. به نحویکه ماده 453 قانون مدنی مصر مقرر می دارد : طرفین عقد جایز هستند که با توافقات خاص ضمان بایع را زیاد کنند یا از آن بکاهند یا این که آن را ساقط کنند. هر توافقی که ضمان را ساقط کند یا از آن بکاهد. باطل می شود. هنگامی که بایع به عمد عیب مبیع را به قصد فریب مخفی نماید.
در فقه نیز بسیار تاکید شده که هر گاه کسی می خواهد کالای معیبی را بفروشد ، بهتر است عیب آن را به مشتری اعلام نماید. با وجود این عجب است که اکثر فقها در مورد اسقاط خیار یا تبری از عیوب گفته اند که فرقی نیست بین علم مشتری و بایع ( هر دو) به عیب و جهل هر دو و یا علم یکی از آنها و جهل دیگری.و برخی دیگر از ایشان نیز در این مورد ادعای اجماع نموده اند.
اسقاط صریح یا ضمنی خیار :

صاحب خیار می تواند حق خود را ساقط نماید. اسقاط حق یک عمل حقوقی بوده و ممکن است صریح باشد یا ضمنی ، چنانچه ماده 245 قانون مدنی مقرر می دارد : « اسقاط حق حاصل از شرط ممکن است به لفظ باشد یا به

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *