رضایت به عقد حاصل نمی شود. به خصوص اگر علم به عیب ، خود متوقف بر تصرف باشد که درا ین صورت تصرف شخص را در هیچ حالتی نمی توان دلیل بر رضایت وی به عیب و در نتیجه اسقاط ضمنی حق فسخ محسوب نمود.
براساس این نظر ، کلیه تصرفات شخص را به طور مطلق نمی توان مسقط حق فسخ دانست ؛ بلکه صرفا تصرفاتی حق فسخ را ساقط می نمایند که به رضایت شخص دلالت کنند و تصرفاتی دلیل بر رضایت شخص هستند که بعد از علم به عیب صورت گرفته باشند که البته این تصرفات نز صرفا بر رضایت به اصل بیع دلالت می نمایند ، نه بر رضایت به عیب ، لذا تنها حق فسخ معامله را ساقط می کنند و حق اخذ ارش برای مشتری باقی می ماند.
انتقال مبیع به دیگری بعد از علم به عیب ، نشانه اراده اسقاط حق فسخ توسط صاحب آن می باشد که در این صورت این اسقاط را « اسقاط فعلی» می گویند.پس در این فرض اگر انتقال با علم به عیب صورت پذیرفته باشد ، در صورت فسخ آن و رد مبیع به خریدار نیز او حق فسخ بیع را پیدا نمی کند ، زیرا انتقال در آن شرایط ، نشانه رضای به معامله و اسقاط حق است. ولی در جایی که پیش از آگاهی از عیب انجام می شود. در صورتی که مبیع در اثر رد انتقال گیرنده یا فسخ خود او با یکی از قرار داد های ناقل ، به مالکیت خریدار بازگردد و آنگاه او از عیب آگاه شود ، حق فسخ بیع را دارد.
این نظر در حقوق ما مورد پذیرش حقوقدانان واقع شده و گفته اند ، درست است که بند اول ماده 429 ق.م انتقال به غیر از قطع نظر از جابجایی بعد از آن ، سبب عدم نفوذ فسخ می داند. ولی بدیهی است که دلیل عدم امکان فسخ ، قطع رابطه مالکیت خریدار با مبیع و در نتیجه ممکن نبود رد آن به فروشنده است. پس در فرضی که هنگام علم به عیب ، مبیع را در اختیار دارد.
اجرای حق فسخ او با مانعی برخورد نمی کند. زیرا انتقال مبیع به غیر ، مانع اجرای حق فسخ است ، نه سبب سقوط آن و هر گاه این مانع برداشته شود ، دوباره حق فسخ قابل اعمال است.
حقوق مصر نیز در این مورد ، شباهت زیادی به حقوق ما دارد ، با این تفاوت که در حقوق مصر ، تصرف مشتری در مبیع بعد از علم را دنیل بر اسقاط ضمنی خیار عیب ( اعم از حق فسخ و اخذ ارش) می دانند. در حالیکه در حقوق ما با توجه به ماده 429، این امر دلیل رضایت بر عقد می باشد ، نه عیب ماده 325/403 قانون مدنی سابق مصر در این مورد مقرر می داشت ، در تصرف مشتری در مبیع ، در صورتی که بعد از اطلاعش از عیب باشد ، موجب سقوط حق وی نسبت به اعمال خیار می شود.
اگر مشتری قبل از تصرف حقش را حفظ نماید. فقط می تواند به عوض عیب ( ارش) رجوع کند. زیرا در این صورت و در صورتی که مشتری قبل ازاطلاع از عیب ، در مبیع تصرف نموده ، چون قادر به استرداد آن از خریدار بعدی نبوده و در نتیجه نمی تواند آن را به سبب عیب به بایع رد کند فقط، حق مطالبه عوض عیب برای وی باقی می ماند. اما در مورد اخیر ، اگر مشتری دوم مبیع رارد کند. مشتری اول نیز می تواند به سبب عیب ، مبیع را به بایعش رد کند.
با عنایت به آنچه که گفتیم ، مشخص می شود که هم در حقوق ما و هم در حقوق مصر ، انتقال مبیع قبل از علم به عیب مانع فسخ است ، نه مسقط آن ، و لذا در صورت رفع مانع به حق فسخ قابل اعمال می باشد.


اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

تغییر مال معیوب : مقصور از تغییر در مبیع ، زیاد یا کم شدن یا تغییر صورت دادن آن است به نحوی که عرف آن را تغییر بداند. چنین تغییری مانع تلف بوده و حق فسخ را ساقط می کند.
تغییر مبیع چه قبل از علم به معیب بودن آن باشد و چه بعد از آن به علت عدم امکان بازگرداندن مبیع به فروشنده مایع فسخ قرار داد می شود ، نه به علت دلالت آن بر اسقاط خیار به همین دلل است که بعضی ازفقها تصرفات مشتری درمبیع را قبل از علم به عیب ، تنها در صورتی مسقط حق فسخ می دانند که این تصرفات موجب تغییر مبیع شوند. و برخی دیگر نیز فقط تصرفات تغییر دهنده مسقط می دانند ، چه قبل از علم به عیب باشد و چه بعد از آن.
نتیجه این امر آن است که اراده در تغییر مبیع نقشی ندارد. پس حتی اگر تغییر پس ازع لم به عیب و ارادی صورت گرفته باشد. چه آن را نشانه رضای به معامله و اسقاط ضمنی خیار بدانیم و چه ندانیم. در عمل تفاوتی نمی کند و در هر حال ، در نتیجه تغییر ، خیار فسخ ساقط می شود.
در حقوق ما این امر پذیرفته شده است. لذا اگر حوادث وآفت ها و یا دست غیر نیز باعث ای دگرگونی شود. فسخ عقد امکان ندارد. به نحوی که بند 2 ماده 429 تغییر در مبیع را سبب سقوط حق فسخ مشتری می داند ، خواه این تغییر به فعل مشتری باشد یا خیر.
حقوقدانان مصری در این مورد بین موردی که تغییر در مبیع معیب به فعل مشتری می باشد یا دیگری و همچنین بین موردی که تغییر به فعل مشتری قبل از علم وی به عیب بوده یا بعد از آن ، قائل به تفکیک شده اند : اگر مبیع توسط مشتری و بعد از اطلاعش از عیب تغییر یابد. ضمان بایع ( اعم از رد ثمن یا عوض عیب) ساقط می شود و اگر این تغییر قبل از اطلاع وی به عیب باشد. فقط حق رد ساقط می شود و مشتری حق رجوع به بایع برای عوض ضرری که به سبب عیب به وی وارد شده است را دارد. اما در موردی که سبب تغییر ، سبب دیگری غیر از فعل مشترک باشد ، مانع رد نمی گردد.
در نتیجه ملاحظه می گردد که در حقوق مصر تغییر مبیع تنها در یک مورد موجب سقوط حق فسخ و باقی ماندن حق ارش می شود و آن در صورتی است که تغییر به فعل مشتری و قبل از اطلاع وی به عیب باشد.
حدوث عیب جدید : حدوث عیب دیگری در مبیع معیب ، بعد از قبض آن توسط مشتری نیز از موارد تغییر مبیع بوده و مانند آن مانع حق فسخ به سبب عیب قدیم می گردد. زیرا در خیارعیب با امکان جبران شرر از طریق اخذ ارش ، دور از انصاف و عدالت است که به مشتری اجازه داده شود که بیع را فسخ و مبیعی که نزد او معیوب شده را رد نماید. مگر این که بایع خود به رد مبیع معیب راضی شود.

منظور از حدوث عیب بعد از قبض ، عیبی است که ضمانش بعهده مشتری می باشد وگرنه در جایی که ضمان آن با فروشنده است. عیب مانع از رد مبیع نمی شود.پس اگر عیب حادث بعد از قبض ، در زمان خیار مختص مشتری حادث شده و یا این که در نتیجه عیب قدیم باشد ؛ حق فسخ مشتری ساقط نمی شود. زیرا در این موارد، عیب مذکور در حکم عیب قدیم بوده و ضمان آن به عهده بایع می باشد.
قانون مدنی ما به صراحت این امر را مورد توجه قرار داده و در ذیل بند 2 ماده 429 مقرر نموده : « 2- … مگر این که در زمان خیار مختص به مشتری حادث شده باشد که در این صورت مانع از فسخ و رد نیست. »
همچنین به موجب ماده 430 همان قانون ، اگر عیب حادث بعد از قبض ، در نتیجه عیب قدیم باشد. مشتری حق رد را نیز خواهد داشت. »
ممتنع شدن فسخ در اثر حدوث عیب جدید در مبیع بدین علت است که در این صورت نمی توان مورد معامله را سالم بازگرداند ، ولی در صورتی که عیب تازه رفع شود. مانع رد هم ازبین می رود پس حدوث عیب جدید نیز مانع حق فسخ می باشد، نه ساقط کننده آن .
در حقوق مصر ، حدوث عیب جدید در مبیع ، تنها در صورتی مانع فسخ می گردد که بهسبب فعل مشتری ایجاد شده باشد و در این حالت ، وی فقط می تواند ازبایع عوض عیب قدیم را اخذ کند ؛ اما اگر این عیب به سبب دیگری غیر از فعل مشتری حادث شده باشد ، منعی برای وی از جهت رد مبیع و اخذ عوض کامل وجود ندارد.
تبعیض در عقد مانع فسخ : مانع فسخ : اگر در عقدی استفاده از حق فسخ ناشی از خیار عیب منجر به تفکیک و تبعیض آن عقد شود. این امر مانع فسخ شده و چیزی که باقی می ماند ارش است. زیرا با اخذ ارش ، از مشتری دفع ضرر می شود ولی فسخ معامله و تبعیض قرار داد موجب ورود ضرر به بایع میگردد و این برخلاف عدالت و انصاف است و حقوق آن را نمی پذیرد.
ممنوعیت فسخ در اینجا ، برای اجرای عدالت و جلوگیری از ورود ضرر به بایع می باشد. پس اگر منجر به اضرار نگردد ، حق فسخ ساقط نمی شود. همچنین اگر بایع خودش راضی به آن باشد و تبعیض عقد را بپذیرد مشتری حق فسخ خواهد داشت.
فرض تبعیض در معامله هنگامی مطرح می شود که یکی از ارکان آن متعدد بوده و به این اعتبار بتوان عقد را تجزیه کرد. به عبارت دیگر ، این فرض گاهی در اثر متعدد بودن مبیع رخ می دهد ، گاهی در اثر تعدد بایع و گاهی در اثر تعدد مشتری که به تفصیل به شرح این موارد می پردازیم :
فرض اول – در یک عقد چند چیز به ثمن واحد فروخته شود و بعضی از آنها معیوب در آید :
بدیهی است که اگر مبیع واحد باشد. مشتری هنگام فسخ عقد آن را به بایع رد می کند و ثمن را پس می گیرد. اما اگر چند چیز به صورت جمعی واحد و در مقابل ثمن واحدی مورد معامله قرار گیرند ، بدون این که در عرف بیع آنها با هم تعهد شده باشند و بدون تخصیص مقداری از ثمن به هر یک از آنها در صورتی که در بعضی از آنها عیبی ایجاد شود ، آیا مشتری می تواند فقط مبیع معیب را رد نماید با این که باید کل آنها را رد کند.
فقها امامیه در این مورد معتقدند که مشتری نمی تواند تنها مبیع معیب را کند. بلکه یا باید همه آنها را رد نموده و ثمن را مسترد نماید و یا این که مبیع انفاق نکردند ، فقط هر یک از آنها ، حق ارش خواهد داشت ( ماده 432 قانون مدنی)

فرض سوم – در یک عقد بایع متعدد باشد و مشتری یک نفر و در مبیع عینی ظاهر شود : همانگونه که در دو فرض پیشین گفتیم ، علت عدم جواز تبعیض عقد ، منع اضرار به بایع می باشد ، اما اگر در موردی تبعیض عقد موجب تضرر بایع نگردد ، حق رد مشتری ممتنع نمی شود. زیرا در موردی که مشتری عقد را نسبت به سهم یکی از بایعین فسخ می نماید. چون در سهم او تبعیض رخ نمی دهد. پس ضرری هم به وی وارد نمی گردد و در نتیجه مانعی درراه اجرای حق فسخ مشتری ایجاد نمی شود. به همین دلیل است که ماده 433 قانون مدنی مقرر می دارد : « اگر در یک عقد بایع متعدد باشد ، مشتری می تواند سهم یکی را رد و دیگری را با اخذ ارش قبول کند. »
بند دوم – مطالبه ارش
پس از ظهور عیب در مورد معامله صاحب خیار می تواند از فسخ معامله صرف نظر نموده و مبیع را با اخذ ارش نگه دارد.
حق اخذ ارش برای مشتری ، ویژه خیار عیب است که گاه مشتری مخیر در انتخاب آن می باشد و گاهی به سبب غیر ممکن شدن فسخ تنها می تواند مطالبه ارش نماید و این امر هم در حقوق ما و هم در حقوق مصر پذیرفته شده است.
در رابطه با ارش دو امر را باید بررسی نمود : یکی ماهیت و مبنای ارش و دیگری چگونگی تعیین ارش ، که در این بند به آنها می پردازیم :
1-2) ماهیت و مبنای ارش : ارش در لغت به معنای دیه ، تاوان زخم ، جزا ، خونبها و رشوه آمده و جمع آن اروش است. و در اصطلاح فقها عبارت است از آنچه که میان سلامت و عیب در کالا داده می شود.
در مورد ماهیت ارش ، بعضی از علما آن را مقداری از ثمن می دانند که در برابر وصف سلامت مبیع قرار می گیرد. گروهی نیز معتقدند که ارش طریقی احتیاطی می باشد که در صورت غیر ممکن شدن اعمال حق فسخ برای جبران ضرر مشتری پیش بینی شده است و بعضی نیز آن را نوعی غرامت دانسته اند که هر یک از این نظریات را جداگانه بررسی می نماییم :
ارش مقداری از ثمن است که در مقابل وصف سلامت مبیع قرار می گیرد :
براساس این نظر ، ثمن در مقابل جنس سالم و بی عیب بوده و وصف سلامت مبیع بر خلاف سایر اوصاف در برابر بخشی از ثمن قرار می گیرد. زیرا این وصف از جمله اوصافی است که به منزله جز مبیع بوده و اجزا مبیع بر خلاف اوصاف آن دارای این خصوصیت می باشند که در صورت فقدان یکی از آنها ، مقداری از ثمن که در مقابل آن قرار می گیرد به مشتری رد می شود.اما اوصاف هیچ گاه در مقابل ثمن قرار نمی گیرد. یعنی اینگونه نیست که مقداری از ثمن در مقابل خود مبیع و مقداری در مقابل وصف آن قرار گیرد. این استدلال مورد انتقاد برخی از علما واقع شده است و گفته اند که وصف صحت به منزله جز نیست. زیرا

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *