پایان نامه با کلید واژگان امام صادق، عقد اجاره، طلاق

مطلب را این طور بیان می دارد که: ” لا دلیل علی عدم صحه ضمان ما لم یجب من نص أو إجماع “.432 میرزای قمی (ره) نیز می فرماید: ” پس حکم به این که ضمان ما لم یجب مطلقا باطل است، یا ضمان آن چه در ذمه تعلق نگرفته مطلقا باطل است، یا عدم انتقال از ذمه مضمون عنه باطل است، صورتی ندارد “.433
در برخی روایات نیز، دلیل بر صحت ضمان مالم یجب وجود دارد؛ مانند روایت یعقوب بن شعیب که از امام صادق علیه السلام سؤال می کند: ” فردی، در برابر دستمزدی، کالای دیگران را به فروش می‏رساند، آیا می‏تواند عهده دار مال صاحبان کالا گردد؟ ”
امام صادق علیه السلام می فرمایند: ” َ إِذَا طَابَتْ نَفْسُهُ بِذَلِکَ إِنَّمَا أَخَافُ أَنْ یُغَرِّمُوهُ أَکْثَرَ مِمَّا یُصِیبُ عَلَیْهِمْ فَإِذَا طَابَتْ نَفْسُهُ فَلَا بَأْس “434؛ اگر خود بدین امر راضی باشد، صحیح است، گرچه بیم آن می‏رود که صاحبان کالا، بیش از آنچه به او می‏پردازند، غرامتی بر او تحمیل کنند، ولی اگر خود به این امر، راضی باشد، باکی بر او نیست.
3-5-3- تحلیل ضمان مالم یجب در بیمه عمر
اولاً ما بیمه عمر را نوعی عقد ضمان نمی دانیم که اشکال ضمان مالم یجب بودن آن پیش بیاید بلکه بیمه عمر عقدی مستقل است که عمومات و اطلاقات ادله عقود شامل آن می شود. یعنی ما نیازی نداریم که برای صحت بخشیدن به بیمه عمر، آن را به عنوان یکی از عقود معهود مطرح کرده و مثلاً آن را بر عقد ضمان تطبیق دهیم زیرا بیمه عمر در عرض دیگر عقود معاوضی به عنوان عقدی مستقل که دارای ویژگی های مختصّ به خود می باشد، مطرح است.
ثانیاً اگر هم بیمه عمر را در سایه عقد ضمان، صحیح بدانیم، باید گفت که با توجه به تحلیلی که از ادله بطلان ضمان مالم یجب شد و ملاحظه مواردی که برخی فقهاء علی رغم ضمان مالم یجب بودن آنان، حکم به صحت آن ها داده اند و همچنین ثابت نشدن دلیل اجماع بر بطلان ضمان مالم یجب ، به این نتیجه می رسیم که ادله بطلان ضمان مالم یجب تمام نیست.
برخی از اساتید حقوق نیز عقیده دارند که فقیهانی که ضمان مالم یجب را باطل شمرده اند، نتوانسته اند دلیل بطلان آن را ارائه دهند و بنابراین اشکالی در صحت ضمان مالم یجب نمی بینند. به نظر آن ها با توجه به این که در عقد اجاره نیز منافع عین مستأجره، در حین انعقاد عقد اجاره وجود ندارد و هر چند که عنوان مالم یجب بودن نیز بر منافع مذکر جاری است، ولی تردیدی از نظر فقهای شیعه در صحت عقد اجاره وجود ندارد. لذا تردیدی در صحت ضمان مالم یجب نیز وجود ندارد.435
ثالثاً اگر هم بیمه عمر را در سایه عقد ضمان، صحیح بدانیم ، در صورتی بیمه از قبیل ضمان مالم یجب است که بیمه گر نسبت به تلف عین، تعهد فعلی نموده و مُنشأ در آن فعلی باشد ، اما در صورتی که قبول تعهد بعدی کند و منشأ موکول به تلف عین در آینده باشد436 ؛ یعنی بیمه گر در انشای عقد بیمه عمر تعهد نکند که به مجرد عقد ، سرمایه بیمه ای را به بیمه گذار پرداخت می کند بلکه تعهد خود مبنی بر پرداخت سرمایه بیمه ای را موکول به وقوع خطر مشخص شده در بیمه نماید ، در این صورت تعهد او به هیچ وجه مصداق ضمان مالم یجب نیست و اگر چه نوعی تعلیق است ولی دلیلی بر بطلان تعلیق، به ویژه این نوع تعلیق وجود ندارد .
به عبارت دیگر، ضمان مالم یجب موقعی باطل است که اشتغال ذمه به بدل، در زمان موجود بودن عین بوده باشد و اگر مقصودضمان، اشتغال ذمه بعد از تلف بوده باشد، اشکالی ندارد زیرا شخص در این صورت انشای تعهد بعدی کرده است و از آنجایی که تعهد در بیمه عمر نیز به همین نحو است، لذا بیمه عمر از مصادیق ضمان مالم یجب و التزام مالا یلزم نخواهد بود.
3-6- بیمه عمر و ربا
اشکال دیگری که صحت عقد بیمه عمر را دچار تردید کرده است، شبهه ربوی بودن آن است. بیمه گر در هنگام وقوع شرط معین شده در عقد ( فوت یا حیات ) یا پایان مدت قرارداد، ملزم به پرداخت سرمایه بیمه ای به بیمه گذار یا ورثه وی یا شخص مستفید از بیمه می باشد و این سرمایه بیمه ای بیش از مقدار مجموع حق بیمه هایی است که بیمه گذار در اقساط جداگانه یا به صورت یکجا به بیمه گر پرداخت نموده است.
بیمه گذار در عقد بیمه عمر با بیمه گر قرارداد می بندد که حق بیمه های معینی را بپردازد و در عوض شرط می کند که اگر وی در طول مدت معینی فوت کند ( بیمه به شرط فوت ) یا زنده بماند ( بیمه به شرط حیاط )، بیمه گر ملزم به پرداخت سرمایه بیمه ای که بیش از مقدار حق بیمه های پرداختی وی است، می باشد.
اشکال ربوی بودن معامله در همین شرط مقدار اضافی در سرمایه بیمه ای ( مبلغ بیمه ای ) رخ می دهد؛ یعنی چون بیمه گر در موعد مقرر، حق بیمه های بیمه گذار را با حساب نزول و با مبلغ اضافه به شخص مستفید از بیمه می پردازد، این مبلغ اضافی، ربا است و شرعاً درست نیست.
همچنین ممکن است پس از پرداخت چند قسط از حق بیمه ها توسط بیمه گذار، خطر معین شده، تحقق یابد و در این حالت بیمه گر ملزم به پرداخت سرمایه بیمه ای به مستفید بیمه می باشد در حالی که این سرمایه بیمه ای قطعاً خیلی بیش از مقدار حق بیمه هایی است که بیمه گذار داده است و بیمه گر نیز حق مطالبه باقی اقساط حق بیمه را ندارد. پس این مبلغ اضافی نیز حکم ربا را خواهد داشت.
شهید مطهری (ره) با بیان این شبهه در مورد بیمه عمر، ماهیت اصلی و اساس این نوع بیمه را ربا دانسته و بیمه را یک امر فرعی می داند.437
3-6-1- معنای لغوی
معنایی که لغت شناسان برای کلمه ربا ارائه می دهند از قبیل زیادی ، رشد و نمو کردن438، سود دادن و مانند آن است.
در اکثر کتاب‏های لغت، ربا به معنای ” زیادی ” آمده است. لسان العرب می‏نویسد:
” و الأَصل فیه الزیاده من رَبَا المالُ إِذا زاد و ارْتَفَع “439؛ معنای ربا در اصل همانا زیادی است، وقتی گفته می‏شود: ” ربا المال ” یعنی مال زیاد شد و رشد نمود.
در مجمع البحرین نیز، کلمه ” ربا ” به معنی فضل و زیاده آمده است؛ ” ” الربا”: الفضل و الزیاده “440
راغب اصفهانی(ره) ربا را به سود و زیادی مال معنا می نماید و این طور می گوید که: ” الرِّبَا: الزیاده علی رأس المال “.441
همان طور که ملاحظه شد، این معانی به معنای اصطلاحی ربا در فقه نیز بسیار نزدیک است.
3-6-2- معنای اصطلاحی
ربا یکی از محرمات فقه اسلامی است که قرآن کریم و روایات معصومین علیهم السلام به روشنی بر آن دلالت دارد و همه فقهاء مسلمان بر حرمت آن اجماع دارند و بلکه از ضروریات دین به شمار می آید.442
فقهاء برای حرمت ربا به آیات و روایات فراوانی استناد کرده اند که در این مقام به برخی از آن ها اشاره می نماییم. از جمله آیاتی که به حرمت ربا را می رساند، آیه: “الَّذِینَ یَأْکُلُونَ الرِّبا لا یَقُومُونَ إِلَّا کَما یَقُومُ الَّذِی یَتَخَبَّطُهُ الشَّیْطانُ مِنَ الْمَسِّ… أَحَلَّ الله الْبَیْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبا “443 و “یَمْحَقُ الله الرِّبا وَ یُرْبِی الصَّدَقاتِ “444 و ” یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لا تَأْکُلُوا الرِّبَوا أَضْعافاً مُضاعَفَه “445 می باشد.
روایاتی که به حرمت ربا دلالت دارد ، بسیار فراوان است و محدثان در کتب خود بابی را به ربا اختصاص داده اند. در این جا فقط تعداد کمی از آن ها را نقل می کنیم:
امام صادق علیه السلام می فرمایند: ” دِرْهَمٌ رِبًا أَشَدُّ مِنْ سَبْعِینَ زَنْیَهً کُلُّهَا بِذَاتِ مَحْرَم “446؛ یک درهم ربا، از سی مرتبه زنا با محارم بدتر است.
امام علی علیه السلام می فرمایند: ” لَعَنَ رَسُولُ الله ص الرِّبَا وَ آکِلَهُ وَ بَائِعَهُ وَ مُشْتَرِیَهُ وَ کَاتِبَهُ وَ شَاهِدَیْه “447؛ رسول خدا صلی الله علیه و آله و سلم، ربا و خورنده ربا و فروشنده ربا و مشتری ربا و ثبت کننده ربا و دو شاهد ربا را لعن کرد.
امام صادق علیه السلام می فرمایند: ” أَخْبَثُ الْمَکَاسِبِ کَسْبُ الرِّبَا “448؛ زشت ترین دادوستدها، دادوستد آمیخته با ربا است.
همچنین ایشان می فرمایند: ” إِذَا أَرَادَ الله بِقَوْمٍ هَلَاکاً ظَهَرَ فِیهِمُ الرِّبَا “449؛ هرگاه خداوند نابودی گروهی را اراده نماید، رباخواری در میان آنان آشکار می شود.
صاحب الحدائق نیز پس از نقل برخی از روایات باب ربا، می گوید هیچ اختلافی در حرمت ربا بین فقهاء وجود ندارد.450
شهید ثانی(ره) ربا را این طور تعریف می نماید: ” بیع أحد المتماثلین- المقدّرین بالکیل أو الوزن فی عهد صاحب الشرع صلّی الله علیه و آله أو فی العاده- بالآخر، مع زیاده فی أحدهما حقیقه أو حکما، أو اقتراض أحدهما مع الزیاده “451
با توجه به بیان شهید ثانی(ره)، ربا دو نوع دارد:
1. ربای معاملی؛ که جایی است که کالایی از سنخ مکیل یا موزون، به همان کالا به شرط زیاده حقیقی یا حکمی فروخته شود. شرط زیاده حقیقی مانند این که فردی یک تن برنج را به دو تن برنج بفروشد و زیاده حکمی نیز مانند این که فردی یک تن برنج نا مرغوب را به یک تن برنج درجه یک بفروشد.
2. ربای قرضی؛ که در جایی است که در قرض دادن شیء یا مبلغی، شرط زیاده ( حقیقی یا حکمی ) گذاشته شود. مانند این که فردی مقداری گندم یا پول به کسی قرض بدهد و برای پس دادن آن شرط زیاده بگذارد.
آن چه به بحث بیمه عمر مربوط می شود، قسم دوم، یعنی ربای قرضی است که همه فقهاء بر حرمت و بطلان آن اجماع دارند452 و حتی صاحب جواهر احتمال اجماع مسلمین را بر آن داده است.453 شیخ طوسی(ره) برای شرط زیاده در قرض می فرماید: ” و إن شرط الزیاده کان حراما، و لا فرق بین أن یشرط زیاده فی الصفقه أو فی القدر “454 بنابراین اگر مقرض ( قرض دهنده ) شرط کند که مقترض ( قرض گیرنده ) در زمان پس دادن، باید زیادتی در اندازه یا وصف مال مقروض فراهم کند، این شرط حرام بوده و در نتیجه باعث ربوی شدن قرض می شود.
3-6-3- تحلیل ربا در بیمه عمر
مبنای کسانی که بیمه عمر را معامله ای ربوی می دانند، این است که بیمه را نوعی قرض تصور نموده اند؛ به این صورت که بیمه گذار حق بیمه های خود را به بیمه گر قرض می دهد و بیمه گر نیز پس از پایان قرارداد، این مبلغ را به همراه سود اضافی، به بیمه گذار باز می گرداند و این چیزی جز معامله ربوی حرام نخواهد بود.455
شبهه ربوی بودن در عقد بیمه عمر مصداقی ندارد زیرا بیمه گذار، حق بیمه های خود را به عنوان قرض و ودیعه به بیمه گر پرداخت نمی کند تا خاستگاه ربا در آن تحقق یابد بلکه بیمه عمر، عقدی مستقل و صحیح است که بر اساس تراضی طرفین شکل می گیرد و شروطی که ضمن آن می گذارند، صحیح و لازم الاجرا است.
به عبارت دیگر اشکال ربوی بودن بیمه عمر برای شهید مطهری (ره) و امثال ایشان از آن جا ناشی می شود که عقود مستحدثه را ادراجی دانسته و سعی در تصحیح آن ها از راه تطبیق با یکی از عقود معهود را دارند و در همین راستا بیمه عمر را تشبیه به عقد قرض کردند و حق بیمه هایی را که بیمه گذار به بیمه گر پرداخت می کند را به عنوان قرض مطرح نموده اند. ولی فرض ما این است که بیمه عمر، عقدی مستقل بوده و در عرض دیگر عقود معاوضی شامل عمومات ادله عقود می شود و لذا شبهه قرض ربوی در بیمه عمر، سالبه به انتفاع موضوع است.
امام خمینی(ره) در تحریر الوسیله به قرض نبودن اقساط بیمه ای و درنتیجه به صحت مبلغ اضافی که از طرف بیمه گر پرداخت می شود، فتوا می دهند و می فرمایند: ” فإن تلک الزیاده لیست من الربا القرضی، لعدم کون أداء الأقساط قرضا، بل التأمین معامله مستقله اشترط فی ضمنها ذلک، و الشرط سائغ نافذ لازم العمل “.456
البته اگر عنوان قرض را بر بیمه صادق بدانیم، شبهه ربوی بودن در بیمه عمر قابل رد نبوده و مصداقی از معاملات ربوی خواهد شد ولی همان طور که بیان شد، وجهی برای قرض دانستن بیمه عمر وجود ندارد. در همه انواع بیمه، از

پایان نامه با کلید واژگان شخص ثالث، جهان اسلام، ضمن عقد

تعهد به نفع ثالث یکی از عوضین قرار گرفته است. بنابراین تعهد به نفع شخص ثالث، فرعی و خارج از اصل تعهد طرفین عقد نیست و لذا از راه ایقاع ممکن نبوده و نیاز به یک پایه قراردادی دارد.
برخی نیز ماهیت حقوقی بیمه عمر به نفع ثالث را ” ایقاع معلق ” دانسته اند که معلق علیه آن در بیمه عمر به شرط فوت، فوت بیمه شده و در بیمه عمر به شرط حیات، حیات بیمه شده می باشد. بر طبق این نظریه، سرمایه بیمه ای که مورد تعهد بیمه گر است، تا حصول معلق علیه وارد ملکیت شخص ثالث نمی شود. بنابراین بیمه گذار حق دارد طبق ماده 25 قانون بیمه مصوب 1316، مستفید بیمه را تغییر دهد، یا طرفین عقد می توانند قرارداد بیمه عمر را اقاله نمایند و در نتیجه حق شخص ثالث نیز به تبع انحلال عقد، از بین می رود.388
بهترین راه برای تصحیح تعهد به نفع ثالثی که در برخی از انواع بیمه عمر وجود دارد، این است که این تعهد به نفع ثالث در قالب شرطی صحیح در ضمن عقد بیمه عمر انشاء شود و در نتیجه مادامی که عقد بر قوت خود باقی است، تحقق شرط نیز وظیفه بیمه گر خواهد بود.
ماده 196 قانون مدنی که می گوید: ” کسی که معامله می کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب است، مگر این که در موقع عقد خلاف آن را تصریح نماید یا بعد خلاف آن ثابت شود. مع ذلک ممکن است در ضمن معامله که شخص برای خود می کند تعهدی هم به نفع شخص ثالثی بنماید “. برخی از حقوقدانان در ذیل این ماده آورده اند که بخش اخیر ماده، ویژه تعهد به سود ثالث است و تملیک مال را شامل نمی شود و شرط تملیک به سود ثالث در حکم ایجاب معامله است که نیاز به قبول دارد.389
با در نظرگرفتن این که موارد زیادی در فقه وجود دارد که تعهد به نفع شخص ثالث را ذکر کرده و حکم به صحت آن داده است و با توجه به این که اصل شخصی بودن قراردادها به صورت مطلق و عام توسط نصوص شرعی و حقوقی ثابت نشده است و موازین عقلی و عرفی چنین اقتضایی ندارد، لذا عقد بیمه عمر نیز در سایه عمومات و اطلاقات ادله عقود، صحیح به نظر می رسد.
3-5- بیمه عمر و ضمان مالم یجب
یکی از اشکالاتی که درباره بیمه عمر مطرح می باشد، این است که عقد بیمه عمر ” ضمان مالم یجب ” یا به عبارت دیگر ” التزام مالا یلزم ” باشد.
التزام در لغت به معنای به گردن گرفتن و ملزم و متعهد شدن است 390 و وجوب نیز به معنای ثبوت391 و لزوم392 آمده است. پس معنای آن، ضامن و متعهد شدن به چیزی است که هنوز تحقق نیافته است.
اگر بیمه عمر را نوعی از ضمان بدانیم، هیچ یک از اسباب ضمان قهری مثل اتلاف ، ید ، تسبیب و مانند آن در مورد بیمه عمر صدق نمی کند و همچنین برای این که ضمان عقدی بر آن صدق نماید نیز با مشکل رو به رو است زیرا شرط صحت ضمان عقدی، ثبوت دین فی ذمه مضمون عنه است393 که در بیمه عمر تحقق ندارد.
پس بیمه عمر مصداق ضمان مالم یجب است چون در حین ضمان و عقد بیمه عمر، سبب ضمان که وقوع خطر فوت باشد، هنوز محقق نشده است. به عبارت دیگر در این نوع از بیمه، چون عین بیمه شده اصالتاً مضمون نیست ، اگر بیمه گر شرط کند که در صورت تلف شدن عین، ضامن پرداخت سرمایه بیمه ای است، ضمان مالم یجب خواهد بود.
در بیمه عمر، بیمه گر خطری را ضمانت می کند که هنوز اتفاق نیافتاده و این یعنی ضمانت چیزی که قبلاً ثابت نشده و التزام مالا یلزم است. این ضمانت پرداخت سرمایه بیمه ای ناشی از خطری که شاید در آینده محقق شد، ضمان مالم یجب است.
همان طور که در فصل اول ذکر شد، ابن عابدین ( 1198-1252ه‍) اولین فقیه اهل سنت که درباره حکم بیمه سخن به میان آورده و برای اولین بار عقد بیمه را در جهان اسلام مطرح نموده است، حکم به حرمت بیمه داده و علت آن را این می داند که بیمه مصداقی از التزام مالا یلزم است و چنین می فرماید که: ” آن چه به نظرم می رسد این است که برای این تاجر، حلال نیست که خسارت مالش را که تباه شده دریافت کند، چون این قرارداد، از قبیل التزام مالا یلزم است. “394
3-5-1- ادله بطلان ضمان مالم یجب
در وجه بطلان ضمان مالم یجب گفته شده است که از لحاظ معنای لغوی و عرفی، ضمانت باید مسبوق به حق واجب باشد؛ زیرا به محض این که شنیده شود که فلان شخص، ضامن فلان شخص است، متبادر از ضمان این است که بر آن شخص دینی واجب شده بود که ضامن آن را بر ذمه خود گرفته است.395
یکی از دلیل هایی که بر ضمان مالم یجب وجود دارد، ثابت نبودن دین بر ذمه مضمون عنه می باشد. یعنی اگر سبب ضمان که دین و تعهد مضمون عنه است هنوز تحقق نیافته باشد، ضمان مالم یجب صورت می گیرد و در نتیجه ضمان باطل خواهد شد زیرا یکی از شرایط صحت ضمان نزد فقهاء امامیه، ثبوت دین بر ذمه مضمون عنه است396 که ایجاد نشده است.
شیخ طوسی (ره) در بطلان این نوع ضمان می فرماید: ” إنما یصح ضمان الحق الثابت فی الذمه فلا یصح ضمان قیمتها لأنها بعد، ما وجبت، و لأنها مجهوله و ضمان ما لم یجب و هو مجهول لا یصح “.397 البته شیخ در جای دیگر هم ضمان مالم یجب مجهول را و هم ضمان مالم یجب معلوم را باطل می داند و می گوید: ” و لا یصح ضمان ما لم یجب سواء کان معلوما أو مجهولا “.398
علامه حلی (ره) نیز علاوه بر مالیت داشتن مضمون به، یکی دیگر از شرایط صحت ضمان را ثابت بودن حق مضمون به در ذمه مضمون عنه می داند399 و می فرماید: ” الثبوت فی الذمّه، فلو ضمن دَیْناً لم یجب بَعْدُ و سیجب بقرضٍ أو بیعٍ أو شبههما، لم یصح “400
دلیل دیگر فقهاء امامیه بر بطلان ضمان مالم یجب اجماع است. علامه حلی (ره) پس از واجب دانستن ثبوت ذمه مضمون عنه، می فرماید: ” و لو قال لغیره: ما أعطیت فلاناً فهو علَیَّ، لم یصح أیضاً عند علمائنا أجمع “.401
ابن زهره در الغنیه نیز در مورد شرط صحت ضمان می فرماید: ” و أن یکون المضمون حقا لازما فی الذمه- کمال القرض و الأجره و ما أشبه ذلک- بدلیل الإجماع “.402
ادعای اجماع بر بطلان ضمان مالم یجب از دیگر فقهاء امامیه نیز نقل شده است.403 شیخ محمد حسین کاشف الغطاء نیز در همین رابطه می‏نگارد: ” لو قال: أقرض فلاناً و أنا ضامن أو بعه نسیئه بضمانی، لم یصح عند المشهور، بل ادُّعی الاجماع عندنا علی بطلان قوله: مهما أقرضت فلاناً فهو فی ضمانی “.404
3-5-2- نقد ادله بطلان ضمان مالم یجب
در نقد این که از لفظ ضمان، از لحاظ عرف معنای مسبوق بودن سبب ضمان تبادر می شود، باید گفت که ضمان از نظر عرفی به معنای تعهد و به عهده گرفتن چیزی است و این معنا، اعم است از ضمان دین و ضمان عین و ضمان چیزی که در ذمه ثبوت نیافته باشد.
همچنین در ادامه نقد ادله بطلان ضمان مالم یجب، می توان مواردی از ضمان را برشمرد که علی رغم این که سبب دین در آن فعلیت نیافته است ، برخی از فقیهان حکم به صحت آن ها داده اند. صاحب مفتاح الکرامه نیز بعد از نقل اجماع از غنیه می‏فرماید: ” و قد جوّزوا ضمان أشیاء کثیره لیست ثابته فی الذمه کضمان الاعیان المغصوبه و العهده “.405
ضمان عُهده یا ضمان دَرک یکی از مواردی است که با وجود ضمان مالم یجب بودن، ولی فقهاء آن را صحیح می دانند. منظور از ضمان عهده در تعبیرات فقهاء، ضمان عهده ثمن یا ضمان ثمن می باشد که بر دو قسم است:
1. ضمان ثمن برای مشتری از طرف بایع؛ به این معنی که شخصی التزام دهد در صورتی که مبیع مستحق للغیر ( ملک غیر ) باشد و به طور کلی هرگاه بطلان بیع به هر علتی ظاهر گردد، از عهده ثمن برآید و مشتری بتواند برای استرداد ثمن به وی مراجعه کند.
2. ضمان ثمن برای بایع از طرف مشتری؛ به این معنی که شخصی به بایع تعهد دهد در صورتی که ثمن مستحق للغیر یا معیوب درآید، غرامت به عهده وی باشد و بایع بتواند به وی مراجعه نماید.406
نام دیگر این نوع ضمان که نوعی از ضمان اعیان است، ضمان درک می باشد407 و فقهاء امامیه اختلافی در صحت آن ندارند.408
صاحب حدائق پس از بیان این که هیچ یک از فقیهان ما در آن اختلاف ندارند، اجماع را دلیل صحت این ضمان می داند و می فرماید: ” دلیل هذا النوع من الضمان انما هو الإجماع أو الضروره “.409
محقق اردبیلی (ره) نیز در تعلیل صحت این نوع ضمان می فرماید: ” لعل دلیله عموم أدلّه الضمان و الإجماع و إن قیل إنّ ضمان الأعیان لا یصحّ لما مرّ مؤیّدا بالضروره “.410
برخی فقهاء امامیه ضمان مال الجعاله و مال السبق و الرمایه قبل از انجام عمل را نیز صحیح دانسته اند411. صاحب العروه الوثقی از جمله فقهایی است که حکم به صحت این نوع ضمان قبل از انجام عمل می دهد و عقیده دارد فراهم بودن مقتضی ضمان، در صحت ضمان کفایت می کند و دیگر نیازی به ثبوت فعلی ضمان نداریم.412
شیخ طوسی (ره) درباره علت صحت ضمان مال الجعاله می فرماید: ” و یصح ضمانه و یلزمه لقوله صلی الله علیه و آله: الزعیم غارم413 و لقوله تعالی: وَ لِمَنْ جاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِیرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعِیمٌ414 “.415
البته علامه حلی (ره) ضمان این نوع ضمان را قبل از شروع عمل صحیح نمی داند ولی بعد از شروع عمل به صحت آن قطع دارد.416
ضمان اعیان مضمونه نیز نوعی از ضمان مالم یجب است؛ زیرا در این نوع ضمان، اگر عین تلف شود، ضامن باید مثل یا قیمت آن را به مضمون له برگرداند و این در حالی است که هنگام عقد ضمان، هنوز عین تلف نشده است. همان طور که در فصل دوم ذکر شد، برخی از فقهاء امامیه به صحت ضمان اعیان مضمونه فتوا داده اند ؛ علامه در تذکره417 و تحریر418 و ارشاد419 ترجیح جواز داده است. این قول از مبسوط نیز منقول است420 و محقق حلی421 و محقق اردبیلی422 هم میل به جواز کرده اند. صاحب العروه الوثقی نیز قول به جواز را قوی تر می داند423.
صاحب العروه الوثقی در شرط هشتم از شروط ضمان، پس از نقل رأی مشهور، احتمال داده است که ضمانی که سبب آن تحقق نیافته نیز صحیح است و بر این نظر به صدق ضمان بر آن و به عمومات ادله استناد نموده است.424 همچنین ایشان ضمان اعیان غیر مضمونه مثل مال مضاربه و رهن و ودیعه قبل از تحقق سبب ضمان را به دلیل عمومات ادله ، صحیح می دانند .425 البته وی در مورد صحت این نوع ضمان که سبب آن تحقق نیافته ، احتمال داده اند که از نوع ضمان مصطلح نباشد .426 بنابراین این نوع ضمان ، ضمان اصطلاحی نیست و اگر قائل به صحت آن باشیم ، ضمان به معنای لغوی می باشد که متوقف بر تحقق مقتضی ضمان نیست 427 و عمومات وجوب وفاء به عهد و شرط دلالت بر صحت آن می نماید .428
درباره دلیل اجماع بر بطلان ضمان مالم یجب نیز باید گفت که این اجماع به هیچ وجه ثابت نشده است و در حد یک نقل است.429 صاحب العروه الوثقی، اجماع بر بطلان ضمان مالم یجب را درست ندانسته430 و میرزای قمی نیز ضمن عدم قبول اجماع بر ضمان مالم یجب به طور مطلق، در نقد آن می فرماید: ” همچنین شرط کرده‏اند که مال در ذمه باشد. و بر آن نقل اجماع شده است و هم چنین ذکر کرده‏اند که ضمان موجب نقل مال است از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن. و بعد از آن در مواضع بسیار مخالفت کرده‏اند؛ مثل اعیان مغصوبه در صورت بقای عین، در حین ضمان، که آن چه ثابت است بر ذمه، ردّ مال است نه نفس مال، و ” ضمان ما لیس فی الذمه ” است در صورت تلف. و مثل ضمان عهده درکی که حادث شود از تصرفات مشتری، که‏ در حین ضمان در ذمه مضمون عنه نیست. و مثل ضمان عهده ثمن با وجود عین و غیر این ها. و مثل ” الق متاعک فی البحر و انا ضامن ” که مالی در ذمه مضمون عنه نیست‏ “.431
بنابراین با توجه به مطالب فوق و این که فقهاء در موارد بسیاری فتوا به درستی ضمان مالم یجب داده‏اند و ادعای اجماع نیز بر بطلان تعهد و ضمان مالم یجب ثابت نیست، می توان نتیجه گرفت که ادله بطلان ضمان مالم یجب، تمام نبوده و با در نظر گرفتن عمومات ادله، نمی توانیم به طور قطع حکم به بطلان آن بدهیم. صاحب العروه الوثقی نیز این

پایان نامه با کلید واژگان شخص ثالث، ضمن عقد، طلاق

دیگران، جز در موارد استثناء، در برابر عقد بیگانه بوده و سود و زیانی نمی برند. اثر مترتب بر این اصل، با این عمومیت و اطلاق، بی اثر و لغو بودن تعهد به نفع شخص ثالث است.
ایرادی که در این موضوع به بیمه عمر وارد می شود این است که برخی از اقسام بیمه عمر با اصل شخصی بودن قراردادها منافات دارد. توضیح اشکال این که در بیمه عمر، بیمه گر تعهد می کند که در صورت فوت یا حیات بیمه شده، در زمان مشخص، سرمایه بیمه ای را به شخص یا اشخاص معین در قرارداد بیمه بپردازد. همان طور که در فصل اول ذکر شد، بیمه عمر به اعتبار بیمه گذار و بیمه شده و مستفید از بیمه چند حالت پیدا می کند:
1. در برخی از اقسام بیمه عمر، بیمه گذار و بیمه شده و مستفید از منافع بیمه، یک شخص است؛ مانند بیمه به شرط حیات در مدت زمان مشخص؛ مثلاً فردی در بیمه عمر زمانی، به مدت ده سال قرارداد می بندد. اگر پس از ده سال زنده بماند، پس از انقضای زمان بیمه، مبلغ مشخصی را از شرکت بیمه دریافت می کند و او بعد از انقضای زمان، زنده می ماند. بیمه گذار در این فرض خود را بیمه نموده است و حق استفاده از مبلغ بیمه ای را برای خود قائل شده است.
2. در برخی اقسام بیمه عمر، بیمه گذار و بیمه شده یکی است، اما مستفید از بیمه، فرد دیگری است؛ مانند بیمه عمری که در صورت فوت بیمه شده، که همان بیمه گذار است، ورثه او مبلغ بیمه ای را دریافت می دارند؛ چون بیمه گذار، که همان بیمه شده در این فرض است، فوت کرده است. بنابراین بازماندگان او از سرمایه و مبلغ بیمه ای استفاده می کنند.
3. گاهی بیمه گذار و مستفید از بیمه یکی است، اما بیمه شده، فرد دیگری است؛ مانند این که کسی زندگی دیگری را بیمه کند که چنان چه در زمان معینی، مثلاً در طول پنج سال بعد از قرارداد بیمه، بمیرد، بیمه گذار حق استفاده از مبلغ و سرمایه بیمه ای را داشته باشد.
4. در برخی موارد بیمه گذار، ثالث را به نفع ثالث بیمه می کند؛ یعنی بیمه شده، همان دریافت کننده و مستفید از بیمه است. مانند پدری که فرزند خود را بیمه می کند که اگر فرزندش به سن بیست سالگی برسد، فرزندش فلان مبلغ را از بیمه گر دریافت نماید.
5. در مواردی نیز بیمه گذار، ثالث را به نفع ثالث دیگر بیمه می کند؛ مانند کسی که پدر چند صغیر را بیمه می کند که اگر پدر آن ها – که نفقه دهنده آنان است – فوت کند، فلان مبلغ به ضغار یتیم پرداخت شود.
در سه مورد از صورت های فوق، یعنی صورت دوم و چهارم و پنجم، بیمه گذار، پرداخت سرمایه بیمه ای را به نفع شخص ثالث تعهد کرده است و در این صورت ها، فردی که از مزایای بیمه استفاده می کند، غیر از بیمه گذار و بیمه گر است که طرفین عقد بیمه عمر را تشکیل می دهند.
بنا بر اصل شخصی بودن قراردادها و اطلاق و عمومیت آن، هر گونه نفع و تعهد برای کسی که خارج از عقد است، بی اعتبار و بی اثر است. به عبارت دیگر تعهد به نفع ثالث با اصل شخصی بودن قراردادها ناسازگار است.
3-4-1- تعهد به نفع ثالث در فقه
مصادیق تعهد به نفع ثالث در فقه امامیه سابقه داشته و فقهاء آن را در مباحث مختلفی ذکر کرده و به صحت برخی از آن ها فتوا داده اند.
” شرط ضمن عقد ” یکی از مواردی است که تعهد به نفع ثالث در آن مطرح می باشد. شرط ضمن عقد می تواند مادی باشد؛ همان طور که در عقد هبه و صلح و وصیت به منتقل الیه، ممکن است شرط شود که مبلغی را به شخص ثالث به صورت نفقه بپردازند. همچنین شرط ضمن عقد می تواند معنوی باشد؛ همان طور که متعاقدین در بیع، شرط خیار برای شخص ثالث می نمایند.
علامه حلی (ره) پس ذکر خیار شرط، به عنوان یکی از خیارات جایز در عقد بیع، خیار شرط را برای شخص ثالث نیز صحیح می داند و این چنین می فرماید که: ” و خیار الشرط، و هو ثابت لمن شرطاه‏، سواء کان أحدهما أو هما معا أو أجنبیا أو لأحدهما معه‏ “.373
محقق حلی (ره) نیز همین نظر را دارند و می فرماید: ” و لکل منهما أن یشترط الخیار لنفسه و لأجنبی و له مع الأجنبی “.374
فقیهان دیگر امامیه نیز به صحت این نوع خیار شرط برای شخص ثالث فتوا داده اند375 و برخی عمومات ادله وفاء به عقود را دلیل این رأی دانسته اند. صاحب الحدائق الناضره می فرماید: ” خیار الشرط ثابت لمن اشترطه…. سواء کاناهما معاً، أو أحدهما أو أجنبیاً، أو أحدهما مع أجنبی، من غیر خلاف یعرف و مستنده عموم أدله وجوب الوفاء بالشروط المتقدم ذکرها “.376
عده ای از فقهاء، علاوه بر عمومات ادله، اجماع را نیز دلیل صحت خیار شرط برای شخص ثالث معرفی می نمایند.377 علامه حلی (ره) درباره این اجماع می فرماید: ” و هل یجوز جَعْل الخیار للأجنبیّ؟ ذهب علماؤنا أجمع إلی‏ جوازه “.378
شهید ثانی (ره) پس از بیان صحت خیار شرط برای شخص ثالث، اضافه می کند که شرط خیار برای شخص ثالث، تفویضی لازم خواهد بود و کسی که در نفس عقد این خیار را به ثالث داده است، نمی تواند رجوع کرده و بعد از عقد، این حق را از شخص ثالث بگیرد زیرا شخص ثالث به منزله وکیل وی نمی باشد؛ ” و اشتراط الأجنبی، تحکیم لا توکیل عمن جعل عنه فلا اختیار له معه “.379
همان طور که ملاحظه شد، فقهاء حکم به صحت خیار شرط برای شخصی که به کلی از عقد بیگانه است و جنبه وکالت و قائم مقامی متعاقدین را ندارد، نموده اند و مشروط علیه نیز نمی تواند از اِعمال حق او جلوگیری کند. بنابراین، جعل خیار برای شخص ثالث از مصادیق روشن تعهد به نفع ثالث است که حکم به صحت آن شده است.
“شرط نتیجه” نیز یکی دیگر از مصادیق تعهد به نفع شخص ثالث است. با توجه به کلام شیخ انصاری (ره) در مکاسب380، می توانیم بگوییم که شرط نتیجه یا شرط غایت، عبارت است از این که در ضمن یک عقدی، آثار حقوقی عقد دیگر را به نفع دیگری تعهد گردد. مثلاً یکی از متعاقدین در ضمن عقد بیع، تعهد نماید که به موجب این عقد، فلان زمین نیز به شخص ثالثی هبه شود. در این جا به جای این که جدای از عقد بیع، عقد هبه بعداً منعقد شود، آثار حقوقی هبه برای شخص ثالث تعهد می شود.
ظاهراً هیچ اختلافی در این که باید به این شرط و تعهد وفا کرد نیست، به این معنی که باید آثار تعهد مذکور را بر آن مترتب ساخت.381 صاحب العروه الوثقی احتمال داده است که دلیل صحت این شرط اجماع می باشد.382
البته شایان ذکر است که صحت این گونه شروط و کارایی آن نسبت به آثار حقوقی، مشروط به این است که از نظر شرعی اسباب و تشریفات خاصی برای آن در شرع معین نشده باشد و در نتیجه اثر حقوقی ای که احتیاج به سبب و تشریفات ویژه ای دارد، نمی توان با شرط ضمن عقد به آن رسید.
شیخ انصاری (ره) این نکته را این طور بیان می کند که: ” فالأقوی صحه اشتراط الغایات التی لم یعلم من الشارع إناطتها بأسباب خاصه “383؛ اقوی صحیح بودن شرط نتیجه است در صورتی که آن نتیجه در شرع، سبب خاصی نداشته باشد. لذا چنانچه شرط نتیجه، نیاز به تحقق اسباب خاصی نداشته باشد، صحیح و مؤثر خواهد بود.384
البته در قراردادهای اقتصادی متداول چنین عقدی نداریم که آثار آن نیاز به سبب خاصی داشته باشد ولی در عقود غیر اقتصادی مثل ازدواج و طلاق، تحقق آثار آن ها نیاز به تشریفات و صیغه خاصی دارد.بنابراین با شرط ضمن عقد نمی توان به آن دست یافت.
میرزای نائینی (ره) نیز در شرح مکاسب، از ظاهر ادله برداشت کرده اند که ملکیت، نیاز به سبب خاص ندارد و لذا تفاوتی بین ماهیت حقوقی صلح بر تملیک و شرط نتیجه تملیکی قائل نشده اند و تملیک از طریق شرط نتیجه را نیز صحیح می دانند.385
صاحب العروه الوثقی درباره صحت شروط ضمن عقد لازم، به صورت شرط فعل و شرط نتیجه، می فرماید: ” شرط در ضمن عقد لازم، لازم الوفاء است مطلقا، چه شرطی باشد که عقد، کافی در تحقق آن است چه غیر آن. بلکه اقوی لزوم وفاء به شرط در ضمن عقد جایز است “.386
از طریق ” شرط فعل ” نیز تعهد به نفع شخص ثالث محقق می شود. شرط فعل به این معنا است در ضمن یک عقد اقدام یا عدم اقدام به فعلی، بر یکی از متعاقدین یا شخص ثالثی شرط شود؛ به صورتی که انجام آن امر نیز نیاز به عقدی مستقل داشته باشد.
اصل تعهد به نفع شخص ثالث به صورت شرط فعل نیز مورد پذیرش فقهاء و مشمول قاعده ” المؤمنون عند شروطهم ” است.
در این مسأله که آیا می توان اثر مستقیم عقد را نیز به غیر از طریق اشتراط، در ضمن عقد به شخص ثالث واگذار نمود، اختلاف وجود دارد.
عقد دارای دو مقتضا است: مقتضای ذات عقد و مقتضای اطلاق عقد.
مقتضای ذات عقد، نتیجه و اثر مستقیمی است که طرفین به قصد حصول آن، عقد را منعقد می کنند؛ مانند مفاد عقد بیع، که تملیک عین به عوض معلوم است. یعنی به مجرد وقوع عقد، تملیک و مبادله بین مبیع و ثمن انجام می گیرد.
مقتضای اطلاق عقد آن چیزی است که عقد بر حسب اطلاق خود، یعنی در صورت عدم تقیید به امری، مقتضی آن است، مثلاً اقتضای عقد بیع مطلق این است که ثمن نقد پرداخت شود و مبیع در محل وقوع معامله، تحویل مشتری گردد.
اگر بر خلاف مقتضای ذات عقد، شرطی ضمن عقد اعتبار شود، آن شرط اعتبار ندارد؛ مانند این که هرگاه کسی چیزی را به دیگری بفروشد به شرط این که ثمن آن را مالک نشود یا ملکی را اجاره کند به شرط این که موجر مال الاجاره را دریافت نکند. به عبارت دیگر در صورتی که شرط خلاف مدلول عقد باشد، قصد انشای مدلول عقد محقق نمی‏شود و با عدم تحقّق قصد، عقد محقّق نمی‏گردد؛ زیرا عقد تابع قصد است و هیچ عقدی بدون قصد منعقد نمی‏شود. مثلًا اگر کسی بگوید : فلان مال را به تو فروختم به شرط این که مبیع اکنون یا برای همیشه به ملکیت تو در نیاید. هر گاه شرط با حکم عقد منافات داشته باشد خواه حکم امضایی باشد، خواه تأسیسی، شرط صحیح نیست ؛ زیرا خلاف کتاب و سنت است.
ولی اگر شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد باشد ، باطل نیست ؛ زیرا اطلاق عقد، منظور اصلی متعاملین نیست و طرفین می توانند با درج شرطی در ضمن عقد، اطلاق عقد را تغییر دهند. مانند این که در ضمن عقد بیع شرط کنند که مبیع در غیر محل وقوع بیع تسلیم شود.
بنابراین چنانچه قائل شویم که تملیک مبیع به مشتری و ثمن به بایع، مقتضای ذات عقد است، شرط خلاف آن باطل است؛ یعنی به حکم عقل در باب معاوضات، هر یک از عوضین در ملک کسی داخل می شود که عوض دیگر از ملک او خارج شده است. لذا شرطی خلاف آن، باعث بطلان معامله می شود.
ولی اگر بگوییم که تملیک عوضین، اثر ذات عقد نیست، بلکه اثر اطلاق عقد است، در این صورت می توان آن را با تقیید و اشتراط تغییر داد.
3-4-2- تحلیل تعهد به نفع ثالث در بیمه عمر
همه اقسام بیمه عمر با مشکل تعهد به نفع ثالث مواجه نیست و فقط برخی از انواع بیمه عمر است که در آن به نفع شخص ثالث تعهد می شود و اصل شخصی بودن قراردادها را استثناء می زند.
برخی تعهدی را که در برخی از اقسام بیمه عمر به نفع شخص ثالث تحقق می گیرد را این طور توجیه کرده اند که تعهد به نفع شخص ثالث، نوعی ایقاع است. یعنی با وجود این که آنچه بین متعاقدین تحقق می یابد، یک عقد است ولی متعهد، به نفع شخص ثالث به طور یک طرفه، انشای ایقاع می کند.387
بنابراین در بیمه عمر، بیمه گذار، سرمایه بیمه ای را به نفع شخص ثالث ایقاع نموده است و نیازی هم به قبول ثالث ندارد و مادامی که اراده ایقاع کننده، موضوع ایقاع را منتفی نکرده است، آن تعهد به قوت خود باقی است.
بر طبق این نظر، اصل شخصی بودن قراردادها با تعهد به نفع شخص ثالث در بیمه عمر، تخصیص نخورده است زیرا این نظر، این نوع تعهد را تخصصاً از آن اصل کلی و حاکم خارج نمود.
ظاهرا این توجیه درست به نظر نمی رسد زیرا در بیمه عمر، تعهد به نفع شخص ثالث، زاییده توافق و اراده دو طرف قرارداد است و متعاقدین ضمن عقد بیمه التزامی به سود بیگانه بر عهده می گیرند و در واقع

پایان نامه با کلید واژگان شخص ثالث، امام صادق، اکل مال به باطل

شرط کرده اند و بسیاری از فقهاء نیز گروگذاری را در صدق این مفهوم شرط کرده اند.
شیخ انصاری (ره) قمار را به چهار قسم اساسی تقسیم می‏کند و می فرماید قمار یا با وسایل مخصوص قمار و با برد و باخت است و یا با وسایل مخصوص قمار و بدون برد و باخت و نیز یا با غیر وسایل قمار و با برد و باخت می‏باشد و یا با غیر وسایل قمار و بدون برد و باخت است. قماری که به بیمه عمر شباهت داده می شود، قسم سوم می باشد که مسابقه همراه با پول و عوض و بدون آلات قمار است.
شیخ انصاری (ره) پس از آن که این قسم را از مواردی می داند که در باب سبق و رمایه مطرح است، می فرماید: ” و الظاهر الإلحاق بالقِمار فی الحرمه و الفساد “355؛ ظاهر ادله این است که این قسم نیز ملحق به قمار است و دارای حرمت تکلیفی نسبت به اصل عمل، و حکم وضعی فساد نسبت به پول مسابقه است.
البته صاحب جواهر (ره) حرمت تکلیفی را مخصوص مسابقه با آلات قمار می داند و در غیر آن، فقط به حرمت وضعی و فساد قائل است، زیرا پولی را که برنده مسابقه می گیرد تصرف در مال غیر و اکل مال به باطل است. سپس احتمال داده است که بتوان از باب وفای به عهد، حرمت تکلیفی را نیز برداشت.356
3-3-3- ادله حرمت قمار
از جمله ادله ای که بر حرمت بازی قمار استدلال شده آیات قرآن می‏باشد. مهمترین این آیات، این آیه است که: ” إِنَّمَا الْخَمْرُ وَ الْمَیْسِرُ وَ الْأَنْصابُ وَ الْأَزْلامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّیْطانِ فَاجْتَنِبُوهُ “357 ؛ همانا شراب و قمار و بت ها و تیرهای قرعه، ‏پلید و از کارهای شیطان است پس از آن بپرهیزید.
دلالت آیه بر حرمت قمار از کلمه ” میسر ” استفاده می‏شود زیرا میسر در روایات به قمار تفسیر شده است. از جمله فقهایی که به این آیه بر حرمت هرگونه بازی با وسایل مخصوص قمار استدلال کرده شیخ انصاری(ره) است که از تفسیر قمی، روایتی نقل می کند358 که در آن هر گونه قماری را میسر معرفی کرده است؛ امام باقر علیه السلام در تفسیر کلمه ” میسر ” در آیه فوق می فرمایند: “وَ أَمَّا الْمَیْسِرُ فَالنَّرْدُ وَ الشِّطْرَنْجُ وَ کُلُّ قِمَارٍ مَیْسِرٌ”359؛ میسر عبارت است از نرد و شطرنج و هرگونه قماری.
به عقیده برخی، وجه این که از قمار به میسر تعبیر شده است این است که به وسیله قمار، مال دیگران آسان و بی‏زحمت به چنگ می آید.360
روایات فراوانی در نهی از قمار روایت شده است که به بیان صاحب حدائق الناضره361 به حد استفاضه و به بیان صاحب جواهر حتی به حد تواتر می رسند.362 از جمله روایت هایی که برای حرمت قمار به آن اشاره شده است روایت زیاد بن عیسی از امام صادق علیه السلام است که از تفسیر آیه ” وَ لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِل “363‏ از امام می پرسد و ایشان در پاسخ می فرمایند: ” کَانَتْ قُرَیْشٌ تُقَامِرُ الرَّجُلَ بِأَهْلِهِ وَ مَالِهِ فَنَهَاهُمُ الله عَزَّ وَ جَلَّ عَنْ ذَلِک‏ “364؛ قریش با زنان و اموالشان قمار می‏کردند و خداوند آن ها را از این کار منع کرد.
از جمله ادله ای که بر حرمت قمار استدلال می شود، اجماع است.365 صاحب جواهر در این رابطه می گوید: ” خلافی در حرمت قمار نیافتم و بلکه اجماع منقول و محصل بر آن وجود دارد “.366
شایان توجه است که شرط بندی یا رهان، با قمار شبهات فراوان دارد و در این مسأله با هم اشتراک دارند که بهره و نصیب هر یک از افراد شرکت کننده، از مبلغ مورد قمار و شرط، بر واقعه ای متوقف است که تحقق آن احتمالی است. به این صورت که قمار باز، هنگامی که بازی را ببرد و یا در رهان ، زمانی که گفته یکی از شرط کنندگان، درست در بیاید، مبلغ مورد قمار و شرط بندی، نصیب وی می شود.
از نظر فقیهان امامیه، قمار و شرط بندی هردو حرام است مگر در ” سبق و رمایه ” که همه فقهاء به صحت آن حکم نموده اند.367 ” سبق ” معامله ای است که بر مسابقه دادن اسب و مانند آن در میدان مسابقه انجام می گیرد تا بهترین دونده و زیرک ترین و تیزترین مسابقه دهنده شناخته شود. ” رمایه ” نیز، معامله ای است که بر مسابقه تیراندازی می شود تا مهارت و تخصص تیرانداز و آشنایی و ورزیدگی وی در تیر انداختن معلوم شود.368
عبدالله بن سنان و حفص بن غیاث از امام صادق علیه السلام روایت کرده‏اند که حضرت فرمودند: ” لَا سَبَقَ إِلَّا فِی خُفٍّ أَوْ حَافِرٍ أَوْ نَصْلٍ یَعْنِی النِّضَال “369؛ مسابقه دادن فقط در این موارد جایز است: خف (اسب و الاغ) و حافر (شتر و فیل) و تیر (جنگ).
امام صادق علیه السلام به نقل از رسول خدا صلی الله علیه وآله و سلم می‏فرمایند: ” إِنَّ الْمَلَائِکَهَ تَحْضُرُ الرِّهَانَ فِی الْخُفِّ وَ الْحَافِرِ وَ الرِّیشِ وَ مَا سِوَی ذَلِکَ فَهُوَ قِمَارٌ حَرَام “370؛ ملائکه در شرط بندی مربوط به مسابقه خف (اسب و الاغ) و حافر (شتر و فیل) و تیر حاضر می‏شوند و شرط بندی در غیر این موارد، قمار و حرام است.
ماده 654 قانون مدنی نیز بر این حکم تصریح دارد که: “قمار و گروبندی، باطل و دعاوی راجع به آن مسموع نخواهد بود”.
3-3-4- تحلیل قمار در بیمه عمر
آن چه درباره مقایسه بیمه عمر و قمار بیان شد، استدلال صحیحی برای باطل کردن عقد بیمه عمر نمی باشد. یعنی این طور نیست که عمل هر یک از بیمه گذار و بیمه گر در عقد بیمه عمر مخاطره آمیز باشد و سود و زیان هر یک متوقف بر شانس و اقبال آن ها بوده باشد. زیرا بیمه گذار اساساً برای دفع خطر احتمالی، اقدام به بیمه می نماید نه برای این که سرمایه مالی خود را در معرض خطر اقتصادی قرار دهد. بیمه گذار در مقابل پرداخت حق بیمه های خود، از بیمه گر در برابر خطر فوت ناگهانی، تأمین دریافت می نماید و در واقع آن چه در اصل بیمه عمر برای بیمه گذار ارزش دارد که در برابر آن پول می دهد، همان تأمینی است که از بیمه گر می گیرد.
مخاطره و احتمال برد و باخت در ناحیه بیمه گر نیز منتفی است زیرا بیمه گر با تعداد فراوانی از متقاضیان بیمه عمر قرارداد می بندد و از مجموع بیمه گذاران، در ازای خدمت تأمینی که به آن ها می دهد، پول دریافت می کند و از بیمه گذاران، تعداد اندکی از آن ها در معرض خطر فوت قرار می گیرند و چون کار شرکت های بیمه ای مبتنی بر محاسبه آماری و شیوه های فنی و مدیریتی است، خطر قابل توجهی شرکت های بیمه را تهدید نمی کند و اگر خطری هم متوجه آن ها باشد، یقیناً بیش از آن چه معمولاً در معاملات تجاری رخ می دهد، نیست.
در قمار، در مقابل پول و سرمایه ای که فرد قمار باز پرداخت می کند، چیزی دریافت نمی کند؛ یعنی مبادله یک طرفه است و در مقابل اخذ مال، چیزی مبادله نمی شود و لذا مصداق روشنی از أکل مال به باطل است. ولی در بیمه عمر، معامله دو طرفه بوده و متعاقدین در مقابل پولی که پرداخت می نمایند، چیزی نیز دریافت می دارند و لذا أکل مال به باطل نیست؛ زیرا بیمه گذار در ازای حق بیمه ای که به بیمه گر پرداخت می کند، تأمین و آرامش خاطر در برابر خطر دریافت می کند و این تأمین دارای ارزش و مالیت بوده و در مقابل آن حق بیمه قرار می گیرد. بیمه گر نیز در مقابل تأمینی که برای بیمه گذار فراهم می کند، حق بیمه هایی تعیین شده به صورت اقساطی یا یکجا دریافت می نماید.
فقط یک نوع از بیمه عمر وجود دارد که شبهه قمار و شرط بندی در آن بسیار قوت دارد و آن در جایی است که بیمه گذار و مستفید از بیمه یک نفر بوده ولی فرد بیمه شده، شخص ثالثی باشد. شهید مطهری(ره) این شبهه را این طور بیان می کنند که بیمه عمر به شرط فوت، در جایی که بیمه شده شخص سومی باشد، شرعاً جایز نیست و علت را این می دانند که ماهیت بیمه برای بیمه گذار وجود ندارد، زیرا ماهیت بیمه، تأمین به معنای رفع نگرانی است و این ماهیت، برای خود بیمه شده و یا ورثه اش وجود دارد ولی برای بیمه گذار وجود ندارد و این عمل برای او فقط شرط بندی است.371 لذا بیمه گذار انتظار مرگ بیمه شده را می کشد تا از سرمایه بیمه ای استفاده کند و وی در مقابل حق بیمه ای که می پردازد، تأمینی نمی گیرد که دفع کننده شبهه قمار و شرط بندی باشد.
در پاسخ به این اشکال نیز باید بیان کرد که ممکن است که بیمه گذار انگیزه درستی از بیمه کردن شخص ثالث نداشته باشد، ولی با توجه به تفاوت هایی که بین بیمه عمر و قمار و شرط بندی، از نظر انگیزه و از نظر اقتصادی و اجتماعی و اخلاقی وجود دارد، نمی توان بیمه عمر را مصداقی از قمار و شرط بندی دانست.
انگیزه قمار باز و بیمه گذار با هم متفاوت است ؛ قمار باز با انگیزه شهوت مال و کسب ثروت نامشروع از طریق شانس و اتفاق، وارد این بازی مخاطره آمیز می شود ولی بیمه گذار با آینده نگری و احتیاط در برابر خطر غیر منتظره و به انگیزه دریافت تأمین برای آن، اقدام به بیمه عمر می نماید.
قمار و بیمه عمر از نظر اثر اقتصادی نیز با یکدیگر متفاوت اند. قمار باعث بر هم ریختن فعالیت های متعادل اقتصادی می شود و فرآیند تلاش و سود و خدمت و مزد را از بین می برد. قمار موجب می شود که پول از از چرخه مفید اقتصادی خارج شده و نقش اصلی پول که واسطه مبادله کالا و خدمات است، از پول گرفته شده و وارد بازی برد و باخت شود. ولی بیمه عمر علاوه بر تأمینی که به بیمه گذار می دهد، منجر به پویایی فعالیت های اقتصادی و سرمایه گذاری در بخش های تولیدی می شود.
بیمه عمر از قبیل عقد معاوضی است و این معاوضه برای طرفین سازنده و مفید است؛ برای بیمه گر سود آور است و برای بیمه گذار امنیت می آورد. یعنی اگر خطر فوت محقق شد، سرمایه بیمه ای را دریافت می کند و چنانچه این خطر اتفاق نیافتاد نیز امنیت و آرامش روحی داشته است. ولی قمار باز همواره در اضطراب و نگرانی روحی برای از دست دادن سرمایه خود می باشد.
قمار به لحاظ اخلاقی، منشأ کینه و عداوت است و با رذالت های اخلاقی همراه است و روابط صحیح اجتماعی و خانوادگی را از هم می پاشد و فعالیت های مفید و مثبت را در جامعه و در چرخه تولید و خدمات مؤثر و سازنده، متوقف می کند. ولی بیمه عمر مبتنی بر تعاون و همکاری است و هر یک از طرفین با هم یاری یکدیگر، منفعت مفید و سازنده ای را دریافت می نمایند.
بنابراین با توجه به وجوه تمایز ماهوی که بین بیمه عمر و قمار وجود دارد و این که دلیل قانع کننده ای که آن را جزء قمار به حساب آورد، اقامه نشده است، لذا نمی توان عقد بیمه عمر را با تمسک به قمار بودن آن، باطل دانست.
3-4- بیمه عمر و شخصی بودن قراردادها
یکی از اشکالاتی که به برخی از اقسام بیمه عمر که تعهد به نفع ثالث است، گرفته شده، منافات داشتن با اصل شخصی بودن قرارداد ها است.
در عقود معاوضی، بنای عقلاء بر این است که عوض در معامله به فردی تعلق بگیرد که معوض از او گرفته شده و معوض نیز به فردی متعلق شود که عوض از او گرفته شده است. به بیان دیگر اطلاق هر قرارداد اقتضا دارد که آثار حقوقی و التزامات و تعهداتی که مستقیم یا غیر مستقیم از عقود ناشی می شوند، تنها در مورد متعاقدین مؤثر باشند و آن دو هستند که باید به این تعهدات عمل کنند و خطاب ” أوفوا بالعقود ” متوجه طرفین قرارداد است که باید به مقتضای عقد عمل نمایند.
میرزای نائینی (ره) نیز به همین مطلب اشاره کرده و دلیل آن را این طور بیان می دارد که عقد، اثر فعل متعاقدین است و شخص ثالث طرف هیچ کدام یک از متعاقدین نمی باشد.372
این اثر عقد و تعهد را، اصل ” شخصی بودن قراردادها ” می گویند و منظور از آن، این است که فقط طرفین قرارداد از آثار عقد منتفع می گردند و تنها آنان خواهند توانست درباره آن عقد، به عنوان ذی نفع در دادگاه طرح دعوا کنند و شخص دیگری خارج از عقد، مسئولیت و تعهدی در قبال عقد نخواهد داشت. به موجب این اصل، اثر قرارداد به کسانی محدود است که آن را منعقد کرده اند و

پایان نامه با کلید واژگان طلاق، شخص ثالث، صحت معامله

هایی نیز وارد شده است که ما در این جا به دلیل جلوگیری از اطاله مطلب، از بیان آن ها صرف نظر می نماییم.
با توجه به عمومات و اطلاقات موجود در صحت عقود و این که همه آن ها درباره تنجیز و تعلیق عقد، عمومیت دارند، اثبات بطلان عقد معلق، مشکل است. شیخ انصاری (ره) پس از بیان اقوال فقهاء در مورد تعلیق، چنین نتیجه گرفته است که اگر اجماع نبود، اثبات شرطیت جزم و معلق نبودن عقد در معامله با توجه به عمومات ادله و محقق شدن تعداد زیادی از عقود معلق در عرف، بسیار مشکل بود.336
امام خمینی (ره) نیز پس از بیان ادله مهم بطلان عقد تعلیقی و نقد آن ها، نتیجه را این چنین بیان می نمایند که تنجیز در معاملات، مطلقاً معتبر نیست و تعلیق خواه بر امری معلوم الحصول یا مجهول الحصول، در حال یا آینده باشد، به درستی عقد خللی وارد نمی کند. ایشان حتی تعلیق بر امر معلوم العدمی که بعداً تحقق آن روشن شود را نیز مانع صحت معامله نمی دانند.337
3-2-4- تحلیل تعلیق در بیمه عمر
همان طور که ذکر شد، بطلان عقود معلق قطعی و مورد اتفاق فقهای امامیه نیست و چنانچه ادله بطلان تعلیق را تمام دانسته و آن را به سایر عقود تعمیم بدهیم، باز هم تعلیق در عقد بیمه عمر به صحت آن ضرری نخواهد زد. توضیح آن این که در عقد بیمه عمر نه انشاء معلّق است و نه مُنشاء ( تعهد بیمه گر )، بلکه انشاء و منشاء منجّز بوده و به محض وقوع عقد، هر دو انشاء و اعتبار شده اند؛ یعنی با انشای عقد بیمه عمر، ایجاد و تعهد بیمه گر نیز تحقق یافته است و طرفین به طور منجز و قطعی درباره ایجاد التزام تصمیم گرفته اند. فقط بخشی از متعلق عقد که همان عملی شدن تعهد بیمه گر به پرداخت سرمایه بیمه ای است، معلق می باشد. یعنی پرداخت سرمایه بیمه ای از سوی بیمه گر، معلق است به وقوع اتفاق و خطر معین شده در عقد (فوت بیمه شده ) و لذا با فوت بیمه شده، متعلق عقد نیز محقق می شود.
شایان ذکر است که اگر منشاء را نیز معلق بدانیم، ضرری به عقد نمی زند زیرا دلیلی بر بطلان تعلیق در منشاء وجود ندارد و تعلیق در منشاء در معاملات فراوان به چشم می خورد مانند وصیت و سبق و رمایه و… که انشای فعلی دارند ولی آثار آن ها موکول به وقوع امر دیگری شده است.
بنابراین در عقد بیمه عمر فقط متعلق عقد، معلق است و دلیلی هم بر بطلان تعلیق در متعلق عقد وجود ندارد؛ نه اشکال عقلی دارد و نه خلاف عرف و شرع است و هیچ یک از فقیهان نیز به صحت آن اشکال نکرده اند. مثلاً در وصیت ، موضوع با اعلام آن، انشاء و ابراز می شود ولی مالکیت موصی له، منوط و معلق به فوت موصی است. این گونه تعلیق ها اساساً ضرری به تنجیز عقد نمی زند338 و لذا چنین عقد معلقی صحیح است.339
برخی تعلیق در بیمه را این طور تحلیل کرده اند که بر فرض که تعلیق، عقد را باطل کند، این مبطل بودن تعلیق در عقودی است که ذاتاً معلّق نباشد مانند نکاح و غیره. ولی در عقودی که ذاتاً معلق است مانند وصیت و سبق و رمایه، تعلیق زیانی به صحت آن عقود نمی رساند340 و عقد بیمه عمر را نیز می توانیم از قبیل همین عقودی دانست که ذاتاً تعلیق پذیر هستند.
در نقد این نظر باید گفت که با توجه به این که ما بیمه عمر را مانند دیگر عقود معاوضی مانند بیع دانسته ایم که ذات آن ها معلّق نبوده و تعلیق در آن ها مضر می باشد، لذا این توجیه برای تصحیح بیمه عمر درست نخواهد بود.
با توجه به آن چه بیان شد، در عقد بیمه عمر، انشاء و تعهد ناشی از آن، کاملاً روشن و مشخص است و فقط متعلق عقد که پرداخت سرمایه بیمه ای است، موکول به وقوع خطر فوت بیمه شده می باشد که دلیلی هم بر بطلان چنین تعلیقی در بیمه عمر نداریم.
3-3- بیمه عمر و قمار
شبهه دیگری که درباره بیمه عمر مطرح می باشد، این است که به خاطر شباهتی که با قمار دارد، آن را نوعی قمار دانسته و در نتیجه با توجه به حرمت قمار، بیمه عمر نیز حرام خواهد بود.
قمار را در قالب عقد این طور تعریف کرده اند که: “قراردادی است که به موجب آن، هر قمار کننده ای متعهد می شود که هر گاه بازی قمار را باخت، به قمار باز دیگر، مبلغی از پول یا چیز دیگری را که بر آن توافق کرده اند بپردازد”.341
برخی می گویند بیمه شبیه قمار است زیرا هنگامی که بیمه گذار اقدام به تنظیم انعقاد قرارداد بیمه می نماید به تصور خودش با پرداخت اقساطی، خود یا ورثه اش یا شخص ثالثی که از قرارداد منتفع است، سود خواهد برد و خود را مستحق دریافت کل مبلغ تعهد بیمه گر می داند و اگر بیمه گذار بداند که مثلاً تا پایان مدت قرارداد بیمه عمر نخواهد مرد، هرگز اقدام به انعقاد قرارداد بیمه نمی نماید. در مقابل، شرکت بیمه گر نیز همین تصور را دارد و امیدوار است که کلیه اقساط را دریافت نماید ولی حادثه ای پیش نیاید تا پولی به بیمه گر یا ورثه او و یا شخص ثالث بپردازد. به همین جهت، شرکت های بیمه افرادی را که به مرض کشنده و لاعلاج مبتلا بوده و در معرض خطر واقعی باشند را بیمه نمی کند. پس به این ترتیب عقد بیمه شبیه قمار است زیرا قمار باز هم به تصور این که بخت و شانس با او یاری خواهد کرد و برنده خواهد شد، اقدام به قمار بازی می نماید و اگر بداند که برنده نخواهد شد، هرگز قمار نخواهد کرد. هرچند که به نظر عده ای، قمار، برد و باخت با آلات و اسباب مخصوص است ولی فقهاء اجماع بر حرمت انواع قمار دارند و بنابراین عمل بیمه نیز حرام است.342
همان طور که قمار باز به تصور این که برنده خواهد شد و بخت و شانس با او یار خواهد بود، به قمار بازی اقدام می کند، بیمه گذار و بیمه گر نیز هر کدام به تصور جلب منافع خود، اقدام به قرارداد بیمه عمر می نمایند و احتمال دارد که هر یک از طرفین عقد، در ازای آن چه از دست می دهند، چیزی به دست نیاورند. لذا همان طور که قمار نوعی مخاطره و از دست دادن مال است، بیمه عمر نیز چنین است. به بیان دیگر همان طور که عنصر احتمال و برد و باخت ِ متکی بر شانس و اقبال در قمار وجود دارد و قمار باز با قمار، خطر اقتصادی را می پذیرد، در بیمه عمر نیز فرد عملی مخاطره آمیز انجام می دهد و پول خود را در معرض احتمال برد و باخت قرار می دهد.
یعنی احتمال دارد در طول مدت قرارداد، بیمه شده فوت نماید و شخص منتفع از بیمه عمر، سرمایه بیمه ای را دریافت کند و در عین حال احتمال دارد بیمه گذار با وجود این که حق بیمه های خود را پرداخت می نماید، در طول مدت قرارداد خطر فوت برای بیمه شده رخ ندهد و در نتیجه سرمایه بیمه ای را دریافت نکند و در واقع اقساط بیمه ای را، به بیمه گر باخته است و این اختلاف در نتیجه نیز بستگی به شانس و اقبال طرفین عقد دارد. همین وجه احتمال و شانس برای بیمه گر نیز صادق است؛ یعنی ممکن است در طول مدت قرارداد، خطر فوت برای بیمه شده رخ ندهد و درنتیجه بیمه گر فقط حق بیمه را از بیمه گذار دریافت کند، بدون این که ملزم به پرداخت مبلغی باشد و در عین حال ممکن است در طول مدت قرارداد، خطر فوت برای بیمه شده تحقق یابد و در این حالت حتی در صورتی که بیمه گذار حق بیمه های خود را به طور کامل نیز پرداخت نکرده باشد، بیمه گر ملزم به پرداخت سرمایه بیمه ای به شخص منتفع از بیمه نامه عمر می باشد و در واقع در این فرض، بیمه گر سرمایه بیمه ای را به نفع شخص منتفع از بیمه، باخته است.
بنابراین بیمه عمر نیز یک نوع از قمار است و همان طور که قمار حرام است، پس بیمه عمر نیز حرام و عقد آن باطل است.
3-3-1- معنای لغوی
از جمله مطالب سودمند و لازم در این بحث، بررسی معنای قمار در کتاب های فرهنگ است، زیرا فقهاء در توسعه و حد مفهوم قمار و برخی از موارد آن اختلاف دارند. صاحب معجم مقاییس اللغه در مفهوم قمار گروگذاری را شرط می‏داند، و پس از بیان این که ماده ” قمر” به معنای سفیدی هر چیزی است، می فرماید برخی قمار را از این ماده ندانسته اند و برخی دیگر از آن جهت که شخص مُقامر همانند ماه، در مال خود آرام آرام کم و یا زیاد می‏کند، قمار را از این ماده می دانند.343
فیومی قمار به کسر قاف را مصدر باب مفاعله دانسته است و آن را به معنای غلبه و پیروزی می‏داند و برد و باخت را در آن شرط نمی‏کند.344
صاحب القاموس المحیط در صدق عنوان قمار، برد و باخت را قید کرده و آن را از باب مفاعله گرفته می‏نویسد: ” قامره مقامره وقمارا فقمره… راهنه فغلبه “.345
طریحی از کسانی است که در صدق مفهوم قمار برد و باخت را شرط نمی‏کند. وی می گوید اصل قمار عبارت است از برد و باخت در بازی با یکی از این وسایل مخصوص و چه بسا قمار بر بازی با انگشتر و گردو نیز اطلاق گردد.346
صاحب المنجد قمار را هم فعل ثلاثی مجرد بر وزن فَعَلَ و هم از فعل ثلاثی مزید از باب مفاعله و باب تفعل و تفاعل گرفته و قوام مفهوم قمار را برد و باخت دانسته و در ادامه می نویسد: ” کل لعب یشترط فیه ان یاخذ الغالب من المغلوب شیئا سواء کان بالورق او غیره “347
علامه دهخدا نیز از چند فرهنگ لغت نقل می‏کند که آنان در مفهوم قمار وجود برد و باخت را شرط کرده اند؛ ” قمار… مقامره بگرو چیزی باختن و نبرد کردن با هم به گرو. (منتهی الارب)… قمار هر بازی است که در آن شرط و گروبندی باشد “.348
صاحب لسان العرب نیز از جمله لغت شناسانی است که در صدق مفهوم قمار برد و باخت و گرو را شرط کرده است.349
بنابراین جز علامه طریحی، دیگران در صدق مفهوم قمار برد و باخت و گروگذاری را شرط و مقوم مفهوم آن دانسته‏اند و بازی بدون برد و باخت از نظر آنان قمار نیست و این نکته اثر زیادی در فقه دارد.
3-3-2- معنای اصطلاحی
کاوش از مفهوم قمار به این دلیل اهمیت دارد که فقهاء در مفهوم قمار اختلاف کرده اند؛ برخی قوام آن را به برد و باخت می‏دانند و برخی دیگر آن را بدون برد و باخت نیز صادق دانسته اند.
محقق اردبیلی(ره) برای قمار مفهوم وسیعی قائل است و آن را بی برد و باخت صادق می‏داند و می گوید قمار عبارت است از بازی با وسایل ویژه قمار مانند بازی با نرد و شطرنج.350
از ظاهر کلام شهید ثانی (ره) نیز همانند محقق اردبیلی استفاده می‏گردد که برد و باخت را در قمار شرط نمی‏داند.351
برخی دیگر از فقهاء در صدق مفهوم قمار افزون بر بازی با وسایل ویژه قمار وجود برد و باخت را شرط کرده اند. بسیاری از فقها این باور را که هماهنگ با نظر ارباب فرهنگ است ابراز کرده اند. از جمله صاحب جواهر پس از استدلال بر حرمت قمار و مالی که از آن نقل و انتقال می‏شود- چه از طرفین قمار و یا از شخص ثالث – اصل قمار را برد و باخت و گرو نهادن معرفی کرده و می فرماید: ” بل قیل: ان اصل القمار الرهن علی اللعب بشی من آلاته کما هو ظاهر القاموس والنهایه او صریحهما وصریح مجمع البحرین “352
شایان ذکر است که هر چند صاحب جواهر این مطلب را با کلمه ” قیل ” بیان کرده لیکن نظر قطعی وی همین است، زیرا پس از بیان این نظر باور آنان که در قمار برد و باخت را شرط نمی‏دانند را به دلیل اصل و سیره قطعی و انصراف ادله حرمت به بازی از روی برد و باخت نپذیرفته و بازی بدون برد و باخت را حرام نمی داند.
شیخ انصاری(ره) نیز در صدق مفهوم قمار گرو را شرط می‏داند و در تعریف قمار می فرماید: ” هو بکسر القاف کما عن بعض اهل اللغه الرهن علی اللعب بشی من الآلات المعروفه”.353
از ظاهر عبارت محقق ثانی نیز استفاده می‏گردد که در مفهوم قمار برد و باخت را شرط می‏داند، هر چند در پایان عبارت اشاره می‏کند که گاهی قمار بر هر گونه بازی اطلاق می‏گردد؛ ” اصل القمار: الرهن علی اللعب بشی من هذه الاشیاء و ربما اطلق علی اللعب بها مطلقا “.354
به نظر می‏رسد از میان این دو باور نظر دوم به واقع نزدیکتر باشد، زیرا بیشتر لغت شناسان- همان طور که ملاحظه شد – برد و باخت را در صدق مفهوم قمار

پایان نامه با کلید واژگان طلاق، نکاح و طلاق، عقد وکالت

پشت سر گذارد. خطری که متوجه سرمایه بیمه گر می باشد نیز خطری است که در همه معاملات وجود دارد و عرف و عقلاء آن را قابل مسامحه می دانند و درنتیجه موجب غرری شدن معامله نمی شود.
اجماع مذکور نیز در مورد بیع و عقود دیگر ثابت نیست و نمی تواند به عنوان منعی در برابر عقد بیمه عمر به آن استناد نمود و لذا غرری، صحت بیمه عمر را دچار خدشه نمی کند.
3-2- بیمه عمر و تعلیق
تعلیق و منجّز نبودن عقد بیمه عمر، یکی دیگر از اشکالاتی است که در مسیر صحت این عقد، خود نمایی می کند. تعلیق که خلاف تنجیز است به این معنا است که متعاقدین عقد را بر امری معلّق و موکول سازند به این منظور که معامله در صورت وجود آن امر انعقاد و تحقق یابد و در صورت عدم آن، منتفی و بی اثر باشد.303 حال آن امر معلق ممکن است، صفت باشد که محقّقاً فرا می رسد و وجود پیدا می کند و ممکن است شرط باشد که محقّق الوقوع نیست.304
ماده 189 قانون مدنی نیز می گوید عقد منجّز آن است که تأثیر آن بر حسب انشاء موقوف به امر دیگری نباشد والا معلق خواهد بود.
به بیانی کامل تر تعلیق مورد بحث عبارت است از تعلیق عقد و یا ایقاع به امر گذشته و یا حال، با علم نداشتن به وجود یا عدم آن و نیز تعلیق بر امر استقبالی با علم نداشتن به عدم وقوع آن. البته در تعلیق مورد بحث شرط است که معلق علیه از مقوّمات ماهیت مورد عقد و ایقاع و همچنین از شرایط صحت شرعی عقد و ایقاع نباشد.305 منظور صاحب العناوین این است که اگر عقد کننده، اثر عقد را بر چیزی که غیر از شرایط صحت عقد است، منوط بداند، به آن تعلیق گویند. اما اگر اثر عقد خود به خود منوط به چیزی باشد که از شرایط صحت عقد است، در آن صورت تعلیق نخواهد بود بلکه تنها تأکیدی خواهد بود که در عقد صورت گرفته است؛ مثلاً در عقد ضمان، ضامن قید کند که اگر مضمون عنه مدیون باشد، من ضامن هستم. در این صورت به آن تعلیق اصطلاحی گفته نمی شود.
اشکال معلق بودن بیمه عمر به این صورت است که تعهد بیمه گر به پرداخت سرمایه بیمه ای، معلّق و موکول به وقوع اتفاق و خطر معین شده در عقد که همان فوت بیمه شده است، می شود و این بیمه گر در هنگام عقد، نمی داند این اتفاق در مدت قرارداد رخ می دهد یا خیر و اساساً ممکن است این اتفاق بیافتد و یا نیافتد و بنابراین عقد بیمه عمر، عقدی تعلیقی می شود و در جای خود ثابت است که عقد معلق، به اجماع فقهاء باطل می باشد.306
3-2-1- معنای لغوی
واژه تعلیق مصدر باب تفعیل، از ریشه ” علّق، یعلّق، علقاً و عُلوقاً ” در لغت به معانی متعددی از جمله در آویختن چیزی به چیز دیگر آمده است. 307 ابن منظور نیز آن را به متصل کردن و ارتباط دادن چیزی به چیز دیگر معنا کرده و می گوید: ” عَلَّقَ الشی‏ءَ بالشی‏ء تَعْلیقاً: أی أناطَهُ “.308
واژه تعلیق علاوه بر معنای حقیقی و اصلی، به‌طور مجازی به معنای علاقه و دل بستگی نیز ذکر شده است. و این معنا در حدیث “من تَعَلَّق شیئاً وکِلَ إِلیه” نیز آمده که می‌فرماید کسی که به چیزی علاقه‌مند (متمایل) شود، به آن واگذار می‌شود.309 گویا همان‌طور که در معنای اصلی تعلیق، در ظاهر چیزی به چیز دیگر درمی‌آویزد، در معنای مجازی آن نیز فردی به فرد دیگر در معنا و باطن، ارتباط و علاقه قلبی پیدا می‌کند.
بنابراین واژه تعلیق در لغت به معنای متصل کردن چیزی به چیز دیگر و ایجاد ارتباط میان چیزی با چیز دیگر است که همین معنا به مفهوم فقهی آن نزدیک تر است.
3-2-2- معنای اصطلاحی
فقهای امامیه در کتب فقهی خود به طور پراکنده از تعلیق و تنجیز عقد سخن به میان آورده اند و کاربرد آن در باب هایی مثل بیع، وقف، وکالت، نکاح و طلاق به چشم می خورد. شیخ طوسی (ره) درباره وکالت معلق می نویسد: ” إذا علق الوکاله بصفه مثل أن یقول: إن قدم الحاج أو جاء رأس الشهر فقد وکلتک فی البیع فإن ذلک لا یصح، لأنه لا دلیل علیه “310 و البته با توجه به این که وکالت از عقود جایز است، لذا می توانیم از فحوای کلام شیخ طوسی (ره) برداشت نماییم که تنجیز در عقد بیع که از عقود لازم است نیز شرط بوده311 و تعلیق آن سبب بطلان این عقد می شود. ابن ادریس حلی نیز وکالت معلق را صحیح ندانسته و آن را مشروط به تنجیز نموده است.312 محقق ثانی ضمن ذکر تعلیق به شرط و تعلیق به وصف در عقد وکالت، هر دو را باطل دانسته و این حکم را اجماعی می داند.313 همین بیان و حکم در کتب فقهای دیگر نیز آمده است.314
صاحب کتاب مفتاح الکرامه از قول فخرالمحققین نقل می کند که ایشان همان طور که به بطلان عقد معلّق وکالت حکم می دهند، عقود جایز و لازم دیگر را نیز به صورت تعلیقی صحیح نمی دانند.315
صاحب جواهر نیز با باطل دانستن تعلیق در وکالت و عقود دیگر، و ادعای اجماع بر آن، دلیل آن را این طور بیان می دارد که: “و کیف کان فمن شرطها أن تقع منجّزه کغیرها من العقود بلا خلاف أجده فیه، بل الإجماع بقسمیه علیه، لمنافاته مقارنه ترتب السبب علی المسبب المستفاد مما دل علی تسبیب العقود”316؛ یعنی عقد به منزله سبب است نسبت به آثار خود و میان سبب و مسبب نمی توان فاصله ای قرار داد.
علامه حلی (ره) یکی از شروط صحت عقد بیع را منجز بودن آن دانسته و می فرماید: ” فلو علّق العقد علی شرط، لم یصحّ و إن کان‏ الشرط المشیئه، للجهل بثبوتها حاله العقد و بقائها مدّته “317
شهید اول318 و شهید ثانی319 و محقق ثانی320 در مبحث وقف، منجز بودن و عدم تعلیق در شرط و وصف را یکی از شروط صحت وقف می دانند و فقط یک استثناء برای آن قائل اند و آن وقتی است که امر معلق علیه واقع شده باشد و واقف نیز به وقوع آن علم داشته باشد. شهید ثانی در کتاب مسالک، ضمن بیان این استثناء، شرط معلق نبودن عقد را به دیگر عقود نیز تعمیم می دهد.321
همچنین فقهاء در بحث نکاح و طلاق نیز، یکی از شروط صحت را معلق نبودن عقد به شرط و وصف بیان می کنند.322
شیخ انصاری (ره) پس از بیان برخی موارد که فقهاء به معلق نبودن عقد، حکم کرده اند، می فرماید: “فإذا کان الأمر کذلک عندهم فی الوکاله فکیف الحال فی البیع؟ و بالجمله، فلا شبهه فی اتّفاقهم علی الحکم”323 بنابراین می توان از نص و فحوای کلام فقیهان امامیه چنین نتیجه گرفت که آن ها یکی از شروط هر عقدی را منجّز بودن و عدم تعلیق آن بر شرط و وصف می دانند.
3-2-3- بررسی ادله بطلان تعلیق
فقهاء برای باطل بودن تعلیق در عقد، دلیل هایی را مورد استناد خود قرار داده اند که در این جا به مهم ترین آن ها اشاره می نماییم:
1. اجماع
یکی از ادله ای که بر بطلان تعلیق از سوی فقهاء مورد استناد قرار گرفته است، اجماع می باشد؛ برخی از فقهاء پس از بیان حکم بطلان تعلیق، اجماع را دلیل مهم آن دانسته اند.324
اگرچه برخی فقیهان دلیل بطلان تعلیق را اجماع دانسته و معتقدند مهم ترین دلیل مسأله، اجماع است، ولی بر این اجماع اشکال هایی وارد است.
محقق اردبیلی (ره) در بحث وکالت متذکر شده است که ظاهراً دلیلی بر اثبات شرطیت تنجیز، جز اجماع منقولی که علامه حلی در تذکره325 نقل کرده است، وجود ندارد. سپس وی اجماع منقول را قابل اشکال و ایراد دانسته است و آن را در عقود و ایقاعاتی که ادعا شده، محصور می داند.326
شایان ذکر است که اجماع از ادله لبّی است و چون در دلیل لبی لفظی وجود ندارد، اطلاقات و عمومات ادله لفظی در آن جاری نمی گردد و نمی توان بر طبق آن حکم اقسام متعدد را استنباط کرد و مصادیق و افرادش را تحت آن حکم کلی قرار داد، بلکه در دلیل لبی باید بر قدر متیقن و همان مواردی که در اجماع ثابت شده است قناعت شود. در بحث تعلیق و تنجیز نیز باید بر قدر متیقن که اجماع بر آن ادعا شده است، اکتفا کرد که در بین عقود و ایقاعات متعدد، تنها وکالت و وقف و نکاح و طلاق و ظهار و برخی عقود دیگر می باشد و آن هم در برخی صور آن، نه در تمام صور و اقسام متعدد آن.
همچنین اجماع در صورتی معتبر و حجت است که محصل باشد ولی اجماعی که در مسأله محقق است، اجماع منقول می باشد و اجماع منقول به نظر بسیاری از فقهاء حجیت ندارد.327
2. امتناع تعلیق انشاء
علاوه بر اجماع، دلیل دیگری که برای باطل بودن عقد معلق ذکر کرده اند این است که تعلیق انشاء، نامعقول است و انشای تعلیقی اساساً وجود پیدا نمی کند که بخواهیم از صحت و فساد آن بحث کنیم. یعنی همان طور که ایجاد و وجود تکوینی قابل تعلیق نیست، ایجاد و وجود اعتباری ( انشایی ) نیز محال است.328 در عالم هستی اگر چیزی معلق بر تحقق شرطی باشد، آن امر معلق، قبل از تحقق شرط، وجود نمی یابد بلکه وجودش پس از تحقق شرط است و همین امر در عالم اعتبار و انشاء نیز جریان دارد.
در نقد این دلیل باید گفت که قیاس ایجاد اعتباری به ایجاد تکوینی در استحاله تعلیق، درست نیست؛ زیرا امتناع وجود تعلیق در ایجاد و وجود تکوینی، مستلزم امتناع تعلیق در تشریع و اعتبار نیست.329
تعلیق در انشاء را می پذیریم و بدیهی است که معلق نمودن انشاء به امری، عقلاً محال است ولی تعلیق در انشاء از بحث ما خارج است. محل بحث، تعلیق در منشأ است ( انشای عقد و ایقاع منجز، ولی منشأ معلق باشد ) و این نوع تعلیق هم ممکن است و در احکام عرفی و شرعی، تعداد زیادی وجود دارد؛ زیرا جعل احکام در این موارد، از قبیل قضایای حقیقیه است و احکام در این گونه قضایا، مشروط به وجود موضوع آن ها است. و در عقود و ایقاعاتی مثل وصیت و تدبیر و نذر و عهد و یمین تحقق می یابد. بنابراین تعلیق در منشأ از بدیهیات است.330
3. منافات تعلیق با تنجیز
دلیل دیگری که در مورد بطلان عقد معلق مطرح می باشد این است که تعلیق موجب عدم جزم به ایقاع معامله می شود، در حالی که جزم در معامله معتبر دانسته شده است.331 قصد انشاء با قاطعیت ملازم بوده و محال است کسی در ایجاد تعهد، جازم نباشد و در عین حال قصد انشاء نماید. عقودی مانند بیع، صلح، اجاره و رهن، تعلیق بر شرط را نمی پذیرند زیرا انتقال که اثر این گونه معاملات است، در حکم رضایت داشتن به مفاد عقد است و چنان که معلوم است در صورتی که تعلیق در کار باشد، رضایت محقق نمی شود؛ زیرا جازم بودن و قطعیت در مضمون عقد، اساس رضایت داشتن است و قطعیت با تعلیق منافات دارد زیرا تعلیق آن را در معرض عدم حصول قرار می دهد.332 شهید اول نیز معتقد است فقط در صورت تنجیز عقد، رضایت حاصل می شود و با تعلیق منافات دارد.333
امام خمینی (ره) یک پاسخ کبروی و یک پاسخ ضغروی به این دلیل داده اند؛ در مقام جواب کبروی می فرمایند دلیلی بر لزوم جزم در معاملات وجود ندارد و اطلاقات و عمومات ادله صحت عقود، احتمال لزوم جزم در معامله را دفع می نماید.
پاسخ صغروی ایشان نیز این می باشد که انشای عقد معلق، عقدی غیر جازم نیست، همان طور که اخبار معلق، غیر جازم نیست؛ مثلاً آیه شریفه ” لَوْ کانَ فِیهِما آلِهَهٌ إِلَّا الله لَفَسَدَتا “334، جمله ای شرطی می باشد ولی خبری جزمی است؛ به این معنا که در فرض تعدد خدایان، فساد و تباهی آسمان ها و زمین حتمی است. درست است که معلق علیه، مشکوک است، ولی مشکوک بودن معلق علیه، موجب عدم جزم معامله نیست ( زیرا معامله در فرض تحقق شرط، حتمی است ) حتی اگر موجب، انشای عقد را بر امر محالی معلق سازد، مضر به جزم در معامله نیست.335
بنابراین تعلیق در انشای عقد با قصد انشاء و قطعیت در انشاء منافات ندارد زیرا هر کس با مراجعه به وجدان خود در می یابد که در عقود انشایی، طرفین بر ایجاد تعهد در صورت تحقق شرط، جازم هستند و آن چه را که قصد کرده اند، عبارت است از ایجاد تعهد در صورت تحقق شرط و مقصود آن ها با انشای تعلیقی نیز حاصل می شود. لذا هم می شود قصد انشاء کرد و هم تعلیق در عقد وجود داشته باشد.
ادله دیگری نیز بر بطلان تعلیق اقامه شده که بر هر یک نقد

پایان نامه با کلید واژگان غرری، تأمین، "

روایت از باب مثال ذکر شده است و لذا غرر در سایر معاملات و قراردادها نیز جاری می شود.282
روایتی نیز داریم که پس از آن که نهی رسول الله صلی الله علیه و آله و سلم از بیع منابذه و ملامسه و بیع حصات را ذکر می کند، سپس علت آن نهی را غرری بودن بیان کرده و می فرماید: ” فَنَهَی رَسُولُ اللهِ صلی الله علیه و آله و سلم عَنْهَا لِأَنَّهَا غَرَرٌ کُلَّهَا “.283
برخی از فقیهان نیز، غرر را در ابواب دیگری غیر از بیع به کار برده اند که نشان می دهد، غرر و حکم آن را مخصوص بیع نمی دانسته اند؛ میرزای قمی(ره) غرر در صلح را جایز نمی داند و می فرماید: “هر چند دایره صلح اوسع است از سایر عقود در قبول جهالت و لکن معلوم نیست که در چنین صورتی جایز باشد، نظر به عمومات منع از غرر”284. صاحب العروه الوثقی نیز غرر را در اجاره موجب بطلان آن می داند.285
علامه حلی(ره) در کتاب مختلف286 روایتی را این گونه نقل می کند که: ” نهی النبی عن الغرر ” ؛ و کلمه بیع در این روایت نیامده است. بر اساس این روایت منع از غرر، عام بوده و شامل سایر عقود نیز می شود. در مورد روایتی که علامه نقل کرده است باید گفت که هرچند احتمال سقط یا مسامحه در نقل می رود ولی این احتمال خلاف اصل و غیر قابل اعتناء می باشد.
با وجود این که اصالت عدم الزیاده نزد عقلاء، مقدم بر اصالت عدم النقیصه می باشد287 زیرا امکان زیادی دارد که انسان کلماتی را فراموش کرده و ذکر نکند ولی خیلی بعید است که کسی از روی فراموشی کلماتی را به روایت اضافه کند و لذا اصالت عدم غفلت در ناحیه زیادت را قوی تر از اصالت عدم غفلت در ناحیه نقیصه می دانند288، ولی در این جا اصالت عدم النقیصه مقدم بر اصالت عدم الزیاده می باشد زیرا فقهاء بر اساس این روایتی که نقص لفظی دارد فتوا داده اند و با در نظر گرفتن فتوای مشهور، آن قوی تر بودن اثری نخواهد داشت.
لذا با توجه به فتوای اصحاب بر اساس آن، ضعف سندی این روایت هم جبران می شود.289 صاحب جواهر نیز در بحث اجاره همین حدیث را نقل کرده و معتقد است ضعف سندی حدیث، با فتوای مشهور بر طبق آن جبران می شود.290
همچنین با توجه به این که مدرک معتبر بر معامله غرری، بنای عقلاء است و فلسفه باطل بودن عقد غرری، رفع مشاجره بین مردم است، باید گفت که غرر در هر معامله ای که تحقق یافت، سبب بطلان آن عقد است مگر این که دلیل خاصی بر صحت آن وجود داشته باشد.291
3-1-4- چه نوع غرری موجب بطلان معامله است؟
مشخص کردن این که چه نوع غرری موجب بطلان معامله می شود، به عهده عرف است و اگر معامله ای عرفا غرری باشد، در نتیجه مورد نهی شارع است. به همین خاطر برخی فقیهان در کتب خود به عرفی بودن غرر تصریح کرده اند.292 به عبارت دیگر برای تشخیص غرری بودن یک معامله، باید به عرف مراجعه نماییم و ببینیم که آیا در فلان معامله غرر تحقق یافته است یا خیر؟ عرف عقلاء نیز هرگونه ضرری را موجب تحقق غرر نمی داند و فقط اگر در معامله ای ضرر فاحشی به یکی از متعاقدین از ناحیه جهل به عوضین صورت بگیرد، آن معامله را غرری می دانند. زیرا احتمال ضرر کم در هر قرارداد و معاوضه ای وجود دارد و اکثر معاملات همراه با خطر هستند. بنابراین غرر و ضرر ناشی از جهالتی موجب بطلان عقد است که قابل تسامح عرفی و عادی نباشد.293 شهید اول(ره) غرر را احتمال خطری می داند که عرف از آن اجتناب می کند؛ ” فإنّ الغرر احتمال مجتنب عنه فی العرف”294. همچنین محقق کرکی(ره) با بیان این که مطلق جهالت منجر به غرر نیست، می فرماید: ” لیس المراد بالغرر مطلق الجهاله، بل علی وجه مخصوص “295 و مولا احمد نراقی(ره) مراد محقق را از وجه مخصوص، همان التفات عرف و عدم تسامح عرفی می داند.296 صاحب جواهر(ره) نیز همین نظر را دارد و می فرماید: ” و قد علمت أن الغرر المنفی هو الاختلاف الذی لا یتسامح به عرفا و عاده “297
بنابراین مجهولی که از نظر عرف، ضرری به معامله وارد نمی کند و می توان در مورد آن مسامحه و گذشت نمود، موجب تحقق غرر مبطل عقد نمی شود و به عبارت دیگر تسامح و عدم تسامح عرفی ملاک غرر و عدم غرر است.
3-1-5- تحلیل غرر در بیمه عمر
همان طورکه ملاحظه شد، اهل لغت برای غرر، معانی مختلفی را ذکر کرده اند و حال باید دید مراد کسانی که عقد بیمه عمر را غرری می دانند، کدام یک از معانی ذکر شده است.
شاید مقصود از غرر، غرر به معنای جهالت باشد و تقریر اشکال این باشد که چون عوضین در عقد بیمه عمر مجهول است و بیمه گذار و بیمه گر هر کدام نمی دانند چه مقدار عوض در مقابل پرداختی که دارند، دریافت می نمایند لذا بیمه عمر نیز معامله ای غرری خواهد بود.
در پاسخ باید گفت که مبنای این اشکال این است که معاوضه در بیمه عمر، معاوضه مال به مال تصور شده است در حالی که اساساً مبادله در بیمه عمر، مبادله مال در مقابل دریافت تأمین می باشد و بنابراین نتیجه عقد برای هر یک از متعاقدین معلوم بوده و می دانند در مقابل پرداختی که دارند، چه چیزی دریافت می کنند. به عبارت دیگر آنچه غرر را در عقد بیمه عمر، از بیمه گذار و بیمه گر دور می کند، این است که نتیجه و اثر این عقد معلوم است و ابهام و جهل در آن راه نمی یابد؛ ابهام و جهل برای بیمه گذار وجود ندارد زیرا وی اقساط بیمه ای را می پردازد و در مقابل تأمین به دست می آورد و این تأمین بر وقوع خطر متوقف نیست تا کسی اشکال کند که زمان وقوع خطر و اتفاق، نامعلوم است. زیرا تأمین به مجرد عقد حاصل می شود و در مقابل حق بیمه ای که بیمه گذار به بیمه گر پرداخت می کند، بیمه گر به بیمه گذار تأمین می دهد و همین تأمین و تعهد است که بیمه عمر را معامله ای معقول و مشروع می نماید. این تأمین و تعهد بیمه گر مالیت داشته و دارای ارزش است که می تواند در مقابل اقساط بیمه ای، عوض مال قرار بگیرد.
بنابراین ارزش کار بیمه گر که در متن معامله قرار گرفته است، پولی (سرمایه بیمه ای ) نیست که در آینده می خواهد بپردازد که بگویند این پول مجهول است و چون مجهول است، عقد باطل است. آنچه که در اینجا ارزش دارد این است که بیمه گر متعهد می شود و این تعهد برای بیمه گذار ارزش دارد و پول را در ازای این تعهد به بیمه گر می دهد. و این تعهد و تأمین، مشمول حدیث ” المؤمنون عند شروطهم “298 است؛ که هر کس تعهدی کرد، باید به آن وفا کند.299
عنصر جهل و احتمالی که سبب غرر شود، در مورد بیمه گر نیز منتفی است؛ زیرا اساساً بیمه، طبیعت جمعی دارد نه قراردادی که جنبه فردی داشته باشد. اگر چه برای بیمه گذار جنبه فردی دارد ولی حداقل در مورد بیمه گر که با تعداد فراوانی از بیمه گذاران سرو کار دارد، جنبه جمعی دارد؛ چون وی با شخصیت های حقیقی و حقوقی زیادی قرارداد منعقد می نماید و در همه این قرادادها، حساب سود و زیان خود را می کند و مجموع قراردادها را بر مبنای آمار و اصول احتمالات می سنجد و برای این که دچار مشکلات ناشی از پرداخت پول بیش از مقدار حق بیمه هایی که گرفته اند، نشوند و از ضرر مصون مانده و به ورطه ورشکستگی نیافتند، این اصول آماری و فنی و علمی را مبنای کار خود قرار می دهند. شرکت های بیمه، در بیمه های عمر معاینات پزشکی را برای ارزیابی خطر واقعی به کار می گیرند و بیمه شدگان خود را بر اساس نتایج این ارزیابی های پزشکی، به گروه های مختلفی تقسیم می کنند و برای هر گروهی، حق بیمه ای متفاوت تعیین می کنند. گروهی که از صحت و سلامتی برخوردارند، با حق بیمه معمولی، بیمه می شوند. گروهی که از برخی ناخوشی ها و امراض رنج می برند، معمولاً با حق بیمه اضافی متناسب با آن ناخوشی، تحت بیمه عمر قرار می گیرند.300 بنابراین بیمه گر مجموع بیمه نامه های خود را با شرایط و ویژگی هایی منعقد می کند که در نهایت دچار غرر و ضرر نمی شود.
اگر مقصود از غرر، خطر و زیان باشد، پس باید گفت که غرر و خطری مبطل عقد است که عرف و عقلاء به آن اقدام نمی کنند و چنین غرر و خطری در بیمه عمر منتفی و در نتیجه عقد بیمه عمر از شمول عقد غرری خارج است زیرا بیمه عمر، نه تنها خطری نیست بلکه قراردادی است که به منظور دفع خطر پدید آمده است. به بیانی دیگر، همان طور که اشاره شد، حقیقت بیمه عمر، جنبه تأمینی دارد و آنچه بیمه گذار را تشویق می کند که خود را تحت پوشش بیمه عمر قرار دهد، همان تأمین و آرامشی است در برابر خطر جانی از سوی بیمه گر دریافت می کند.
اگر دلیل باطل بودن معامله غرری را، اجماع فقهاء بدانیم، این دلیل عقد بیمه عمر را شامل نمی شود؛ زیرا اولاً اگر چه اجماع فقهای اسلام بر بطلان بیع غرری مسلّم و قطعی است، اما احتمال دارد اجماع آن ها بر این حکم، مستند به حدیث نبوی ” نهی النبی عن بیع الغرر ” و مانند آن باشد و به بیان اصطلاحی، این اجماع آن ها، مدرکی است و همان طور که در علم اصول ثابت است، اجماع مدرکی از دیدگاه فقیهان امامیه دلیل مستقلی به شمار نیامده و چنین اجماعی حجت نیست.301
ثانیاً این که تحقق اجماع، تنها در مورد بیع غرری قطعی و مسلّم است اما در مورد دیگر عقود و معاملات معاوضی، اجماع بر بطلان معامله غرری، قطعی نیست. علاوه بر این در مورد عقود مستحدثی مانند بیمه عمر، اصلاً موردی برای اجماع وجود ندارد زیرا چنین عقودی در گذشته فقه اسلامی سابقه ندارد تا ادعای اجماع بر آن صادق باشد.
اگر دلیل بر بطلان معامله غرری را بنای عقلاء بدانیم – یعنی عقلاء بر معامله ای که موضوع و مورد آن مجهول و دارای ضرر و خطر فراوان باشد اقدام نمی کنند و شارع نیز چنین بنایی را تأیید کرده است – بایدگفت بنای عقلاء شامل عقد بیمه عمر نمی شود زیرا عقلاء آن را امری پسندیده می دانند و به آن اقدام می کنند و بیمه گذار با تحمل هزینه ای جزئی، برای کسب منافع بیشتر یا جلوگیری از ضرر بزرگ تر که در صورت فوت ناگهانی بیمه شده به بازماندگان وی می رسد، به این بیمه اقدام می کند. بنابراین بیمه عمر، معامله ای عاقلانه و مقرون به صرفه است.
در ادامه رفع اشکال از غرری بودن بیمه عمر باید به این نکته نیز اشاره کرد که همان طور که قبلاً ذکر شد، هر نوع جهالتی به صحت عقد خلل وارد نمی کند. بلکه جهالتی به عقد ضرر می رساند که قابل مسامحه عرفی نباشد و عقد را دچار ابهام نماید ولی در جایی که علم اجمالی حاصل شود، مخصوصاً در غیر بیع، همان علم اجمالی به عوضین در صحت عقد کافی است. از این رو فقیهان به صحت عقودی که طرفین به مورد آن، علم اجمالی دارند فتوا داده اند و در عقودی مانند شرکت، مضاربه، مساقات، مزارعه و جعاله، علم اجمالی را کافی می دانند. همچنین شایان ذکر است که عقلاء، غرر اندک را در معاملات پذیرفته و آن را مانع صحت عقد نمی دانند. و لذا معامله غرری معامله ای است که عقلاء به آن اقدام نکنند و اگر اقدام به آن شود، اقدام کننده مورد سرزنش عرف قرار گیرد. شرع نیز غرر قابل مسامحه عرفی را مانع صحت نمی داند؛ مانند غرر موجود در معامله میوه درخت، پیش از این که صلاحیت آن ( بدوّ الصّلاح ) پدید آید.302
بنابراین اشکالاتی که به غرری بودن بیمه عمر گرفته می شود، نا تمام بوده و به صحت این عقد که عقدی عقلایی است و شامل عمومات ادله صحت عقود می شود، خللی وارد نمی کند زیرا همان طور که ذکر شد، بیمه گذار در مقابل حق بیمه ای که می پردازد، عوض مشخص و معلومی دریافت می کند که همان تأمین می باشد و از طرف دیگر با توجه به طبیعت جمعی بیمه عمر، عرف و عقلاء نیز غرری را متوجه عقود بیمه عمری که بیمه گر با بیمه گذاران منعقد می نماید، نمی دانند.
بیمه عمر را معامله خطری نیز نباید دانست زیرا بیمه گذار برای مصون ماندن از خطر اقدام به بیمه عمر کرده و حاضر است که حق بیمه های تعیین شده را بپردازد تا با تأمینی که دریافت می کند، خطر مشخص شده را با هزینه کمتری

پایان نامه با کلید واژگان صحت معامله، عقد نکاح

ارتباطی با عناوین دیگر فقهی ندارد، می توان نتیجه گرفت که قرارداد بیمه عمر که با رضایت و توافق و اعمال حاکمیت اراده طرفین منعقد می گردد، عقدی مستقل است که بیمه‏گر و بیمه‏گذار با شرایط ویژه‏ای بین خود منعقد کرده و ملتزم به مراعات آن می‏باشند و عدم ذکر آن در کتب معروف و مدون فقهی نیز نمی تواند دلیل بر بطلان قرارداد مذکور باشد.
بر طبق نظریه عدم توقیفی بودن عقود، ما برای حکم کردن به صحت و مشروعیت عقود مستحدث فقهی مثل بیمه عمر، باید آن عقود را با کلیات و عمومات ادله صحت عقود و معاملات بسنجیم. بنابراین چنانچه بیمه عمر مطابق کلیات و عمومات ادله صحت عقود باشد، می توانیم آن را به عنوان عقدی مستقل و صحیح به رسمیت بشناسیم.
تحلیل و تطبیق بیمه عمر با عمومات ادله صحت عقود و اشکالاتی که بر آن گرفته شده است را إن شاء الله در فصل سوم انجام خواهیم داد.
فصل سوم: اشکالات فقهی عقد بیمه عمر
فصل سوم:
اشکالات فقهی عقد بیمه عمر
همانطور که در فصل گذشته ذکر شد، صحت هرعقد و قراردادی از نظرشرعی متوقف بر این است که واجد شرایط عمومی قراردادها و مطابق عمومات ادله صحت عقود باشد و همچنین اموری که از لحاظ عقلایی و شرعی مانع صحت عقود به حساب می آیند، در عقد نباشد و در غیر این صورت معامله باطل خواهد بود. حال که بیمه عمر بر مبنای نظریه عدم توقیفی بودن عقود، به عنوان عقدی مستقل مطرح شده است، باید آن را با عمومات و شرایط صحت عقود اسلامی مقایسه نماییم و چنانچه اشکال و ایرادی از این نظر بر آن وارد نبود، می توانیم حکم به صحت شرعی عقد بیمه عمر کنیم.
با توجه به کلیات و عمومات ادله و شرایطی که در صحت عقود مطرح است، صحت عقد بیمه عمر از سوی برخی فقیهان و حقوقدانان مورد تردید قرار گرفته است و اشکالاتی فقهی بر آن وارد کرده اند. ما در این فصل با بیان عمده ترین ایرادهایی که بر صحت عقد بیمه عمر متوجه است، به تحلیل و بررسی آن ها می پردازیم و سعی داریم با پاسخی فقهی و مستدل، صحت عقد بیمه عمر را از نظر شرعی اثبات نماییم.
3-1- بیمه عمر و غرر
از جمله اشکال هایی که در مورد بیمه عمر مطرح است، شبهه غرری بودن آن است؛ یعنی چون بیمه عمر عقدی غرری است و عقد غرری هم باطل است، پس عقد بیمه عمر باطل است.
غرر در یک معامله هنگامی تحقق می یابد که متعلق آن مجهول باشد، به طوری که از ناحیه جهل مزبور، احتمال ضرر، حداقل برای یکی از متعاملین وجود داشته باشد. اگر عوضین در عقد بیمه عمر ( یعنی حق بیمه ای که بیمه گذار و سرمایه بیمه ای که بیمه گر می پردازد ) را مال در نظر بگیریم و عقد بیمه عمر را مبادله دو مال بدانیم، جهالت در عقد بیمه عمر راه یافته و این عقد فاقد معلومیت عوضین که یکی از شروط صحت معامله است، می گردد و در نتیجه از نظر فقهی چنین معامله ای باطل است. زیرا غرر در عقود معاوضی و مالی، موجب بطلان آن است و بیمه عمر نیز در فرض مذکور، عقدی معاوضی و مالی است.
همان طور که بیان شد در عقد بیمه عمر، شبهه غرری بودن از مجهول بودن آن ناشی می شود. توضیح بیشتر این که غرر متوجه هر دو طرف عقد، یعنی بیمه گر و بیمه گذار است؛ زیرا بیمه گذار در هنگامی که با بیمه گر قرارداد را منعقد می کند، نمی داند چند قسط از حق بیمه خود را در طول مدت قرارداد می پردازد زیرا میزان عمر و زنده ماندن بیمه شده، پس از آغاز زمان پرداخت نخستین قسط بیمه معلوم نیست و در نتیجه همه مبلغی که بیمه گذار به بیمه گر می پردازد معلوم نیست. همچنین بیمه گذار در حین عقد نمی داند آیا با پرداخت حق بیمه های معین شده، سرمایه بیمه ای را دریافت خواهد کرد یا خیر؟ چون وقوع خطر و اتفاقی که در عقد، معیار برای پرداخت سرمایه بیمه ای تعیین می شود، احتمالی است و چه بسا تحقق نیابد و در نتیجه بیمه گذار طبق قرارداد خود با بیمه گر، مستحق دریافت سرمایه بیمه ای نبوده و هیچ عوض مادی ای به او نرسد. اگر چه در برخی از اقسام بیمه عمر، وقوع خطر، قطعی است ولی تاریخ وقوع آن و در نتیجه تعداد اقساط قابل پرداخت از سوی بیمه گذار معلوم نیست.
شایان ذکر است که با توجه به احتمالی بودن خطر بیمه شده، مبلغی که بیمه گر باید پرداخت کند معین نیست زیرا وقوع خطر و زمان وقوع آن مشخص نیست و اساساً شاید خطر مذکور در عقد، اتفاق نیافتد و در نتیجه بیمه گر علاوه بر سودی که از ناحیه دریافت حق بیمه های بیمه گذار کرده است، سرمایه بیمه ای را نیز پرداخت نکرده است. همان طور که برعکس آن هم ممکن است؛ یعنی با پرداخت اولین قسط حق بیمه از سوی بیمه گذار، خطر تعیین شده اتفاق بیافتد و مثلاً فرد بیمه شده فوت کند. در چنین حالتی بیمه گر ملزم به پرداخت سرمایه بیمه ای است، بدون این که بتواند اقساط باقی مانده حق بیمه را مطالبه نماید. در نتیجه بیمه گر دچار غرر شده و سرمایه وی در معرض تلف و تباه شدن قرار می گیرد.
بنابراین با توجه به جهل به عوضین و احتمال تباه شدن سرمایه که در عقد بیمه عمر وجود دارد، برخی آن را عقدی غرری دانسته و بر اساس ادله بطلان معامله غرری، به باطل بودن عقد بیمه عمر نظر داده اند.
3-1-1- معنای لغوی
از آنجایی که حقیقت شرعی در مورد غرر اثبات نشده است، غرر اصطلاحی شرعی نیست بلکه دارای مفهوم عرفی بوده در نتیجه معنای عرفی ِهر لفظی از مراجعه به اهل لغت که کاربردهای عرفی واژه ها را جمع آوری می کنند، شناخته می شود.
در کتاب های لغت، برای واژه غرر معانی گوناگونی ذکر شده است. زبیدی که از پیشینیان اهل لغت است، ابتدا غرر را به معنای خطر گرفته و می گوید: ” تغریر آن است که انسان بدون شناخت کافی، خویشتن را در معرض هلاکت قرار دهد “. سپس از دیگران نقل کرده که گفته اند: غرر چیزی است که ظاهری فریبنده دارد، ولی باطن آن مجهول است و یا گفته اند: غرر عبارت از معامله ای است که معهود نبوده و در انعقاد آن، شخص اطمینان خاطر ندارد.262 جوهری، دانشمند برجسته لغت شناس، نیز غرر را به معنای خطر دانسته و همچنین اعتراف دارد که غرر در معنای غفلت و نیرنگ نیز به کار می رود.263 ابن منظور نیز ابتدا معنای فریب و نیرنگ را برای واژه غرر ذکر کرده است ولی بیع غرری را به معنای بیع مشتمل بر مخاطره تفسیر می نماید.264 همچنین غرر به معنای در معرض هلاکت و تباهی قرار دادن چیزی نیز آمده است.265 راغب اصفهانی(ره) نیز غرر را به معنای خطر دانسته است.266
ملا احمد نراقی(ره) پس از بحث فراوانی که درباره غرر از منظر لغت شناسان نموده است، در نهایت نظر آنان را این چنین جمع بندی می کند که: ” سخن ایشان در معنای غرر، در یک معنا تطابق دارد و آن این است که غرر اسم مصدر از تغریر است و تغریر به معنای در معرض هلاکت قرار گرفتن، و غرر به معنای خطراست و خطر به معنای مصدری آن، در شرف هلاکت واقع شدن معنا می دهد؛ یعنی احتمال راجح یا مساوی در وقوع تلف و تباه شدن امری است.267
3-1-2- معنای اصطلاحی
فقیهان امامیه در مورد واژه غرر در حدیث نبوی ” نهی النبی عن بیع الغرر “268 اختلاف نظر دارند. شیخ انصاری (ره ) از گفتار اهل لغت چنین نتیجه گرفته که در معنای غرر، مجهول بودن اخذ شده است و می فرمایند: ” فالکلّ متّفقون علی أخذ “الجهاله” فی معنی الغَرَر، سواء تعلّق الجهل بأصل وجوده، أم بحصوله فی ید من انتقل إلیه، أم بصفاته کمّاً و کیفاً “269. ولی برخی فقهاء به این نتیجه گیری خرده گرفته و گفته اند که در هیچ یک از کتاب های لغت، غرر به جهالت تفسیر نشده است.270
شهید اول(ره) با عنایت به این که غرر غیر از جهل است، رابطه آن ها را عموم و خصوص من وجه می داند؛ به این صورت که در برخی موارد بیع، غرر وجود دارد ولی مورد معامله مجهول نمی باشد مانند حیوان فراری که خصوصیات آن برای هر دو طرف معلوم است. در برخی از موارد هم مورد معامله مجهول است ولی غرر و خطری در قرارداد به نظر نمی رسد مانند خرید و فروش دو کالا از جنس مختلف، با مقدار و ارزش برابر که وزن هیچ یک برای طرفین معلوم نمی باشد.271 میرزای قمی(ره) نیز همین نظر را در رابطه با غرر و جهل دارد.272
صاحب جواهر غرر را به معنای خطر گرفته است ؛ البته نه مطلق خطر، بلکه خطری که ناشی از جهل به اوصاف و مقدار مورد معامله باشد.273
همان طور که مشاهده شد برای این کلمه، در کتاب های لغت و کلام فقهاء، معانی فراوانی آمده است ولی آنچه بیشتر با حدیث ” نهی النبی عن بیع الغرر ” تناسب دارد، دو معنای خدعه و خطر است. هر چند در کتاب های لغت غرر به معنای جهل نیامده اما به هریک از این دو معنای مذکور که باشد، می تواند مجهول بودن مورد معامله را نیز در برگیرد؛ زیرا شخصی که شناخت کافی از موضوع قرارداد ندارد، این معامله برای وی خطری است، چون ممکن است فریب خورده و تصورات او از مورد معامله بر خلاف واقع درآید و به این ترتیب، مال خود را بیهوده از دست بدهد. به عبارت دیگر آن چه در حدیث غرر، مورد نهی پیامبر اکرم صلی الله علیه وآله وسلم قرار گرفته، بیع و یا هر گونه قراردادی است که مشتمل بر نوعی فریب یا مخاطره است، خواه این فریب یا خطر به دلیل مجهول بودن مورد معامله و یا چیز دیگری مانند تردید در قدرت تسلیم باشد.274
3-1-3- معامله غرری
آنچه در اینجا مطرح می باشد این است که غرر در چه نوع معامله ای راه می یابد و جهالت به عوضین در کدام معامله سبب غرری و باطل شدن آن معامله می شود؟
شهید اول (ره) در مقام پاسخ به این سؤال ابتدا عقود را به سه دست تقسیم می کند؛ دسته اول عقودی که هدف اصلی آن تحصیل و افزایش مال در ازای عوض محض است مانند اقسام بیع، که جهالت در آن جایز نیست و باعث غرری شدن معامله می گردد. دسته دوم عقودی هستند که برای تحصیل مال و سود نبوده بلکه هدف آن ها احسان و لطف محض است مانند صدقه و هبه، که جهالت به این عقود ضرری نمی رساند و موجب غرری شدن آن ها نمی گردد. دسته سوم عقودی هستند که هدفی أهم و ورای معاوضات دارند ولی شارع مقدس برای آن ها عوض قرار داده است مانند عقد نکاح که هدف اصلی در آن ایجاد مهربانی و مودّت بین زوجین است. در این قسم نیز، غرر کثیر موجب بطلان عقد است.275
با توجه به این که مورد نهی پیامبر اکرم صلی الله علیه وآله وسلم، بیع است، به مقتضای فهم اصحاب و فقیهان شیعه، حداکثر این نهی اختصاص به معاوضات محض، از قبیل بیع و مانند آن دارد.276
بنابراین اگر یکی از عوضین یا هر دو در معامله ای که از جمله معوضات محض است، مجهول باشد، آن معامله غرری خواهد بود. فقهای امامیه معلوم نبودن ثمن و مبیع را در عقد بیع به خاطر غرری بودن معامله، موجب بطلان عقد می دانند277 و اجماع بر آن دارند.278 در مورد بیع غرری که شکی در باطل بودن آن وجود ندارد زیرا علاوه بر ادعای اجماعی که بر بطلان آن شده است279، حدیثی که از ادله بطلان غرر است، تصریح به بیع غرری نموده است؛ “نهی النبی عن بیع الغرر”.280
تردیدی که وجود دارد در توسعه حکم غرر به عقود معاوضی دیگر است. یعنی با توجه به این که در حدیث مذکور، پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله وسلم از بیع غرری منع کرده اند، این احتمال می رود که فقط بیع غرری باطل است و حکم غرر به دیگر عقود معاوضی سرایت نمی کند.
چنانچه از روایت ” نهی النبی عن بیع الغرر “، علیت غرر را استفاده کنیم؛ به این معنا که علت بطلان بیع غرری، غرری بودن آن است، می توانیم تنقیح مناط کرده و حکم غرر را به سایر عقود نیز تعمیم بدهیم. به عبارت دیگر با توجه به این که علت نهی، غرری بودن است و حکم نیز دائر مدار علت می باشد، لذا هر جایی که غرر تحقق یافت، حکم آن نیز می آید مگر آن که دلیلی بر جواز آن معامله غرری وجود داشته باشد؛ مانند صلح بر مجهول.281 بنابراین از لفظ ” بیع ” الغای خصوصیت کرده و بیع در این

پایان نامه با کلید واژگان اصل برائت، طلاق، عقد مزارعه

نویسندگان بر این اعتقادند که ماده مذکور به پیروی از نظر حقوقدانان اروپایی وضع گردیده است.235 به عقیده برخی دیگر نیز ماده ده قانون مدنی، نسخه دوم گفته فقیهان اسلامی است و حتی ابن تیمیه که در قرن ششم هجری می زیسته، در کتاب ” الفتاوی الکبری ” اصل حاکمیت اراده را مورد توجه قرارداده است.236
اصل حاکمیت اراده ایجاب می کند که وقتی افراد بر اساس اختیار در معاملات خود به نوع خاصی از اراده و توافق رسیدند در صورتی که تعهدات آن ها با ضوابط کلی که از طرف اسلام برای عموم قراردادها مشخص شده هماهنگ باشد و کیفیت توافق آن ها موجب نادیده گرفتن حدود و مقررات نگردد و به عبارت دیگر حلالی حرام و حرامی حلال نشود، قرارداد آن ها مشروع باشد. دلیل ندارد که حتماً تعهدات متقابل و معاملات، به همان عقود معین برگردانده شود. این مطلبی است که بسیاری از فقهاء آن را مورد تأیید قرار داده اند.237
ابن ادریس حلی(ره) می گوید در پاره ای از کتب فقهای ما نوشته شده است که عقد ضمان و کفالت، باید مؤجل باشد و نمی توان آن را به طور حال منعقد کرد. سپس وی با این نظر مخالفت کرده و اضافه می دارد: ” اگر طرفین عقد آن ها را بدون أجل و به طور حال منعقد کنند اشکال ندارد و اگر در عقد از أجل سخن به میان نیاید، آن عقد حال خواهد بود. شیخ طوسی(ره) با این نظر موافق است و حق هم همین نظر است زیرا مانعی در ضمان و کفالت غیر مؤجل دردست نیست “238. برخی این سخن ابن ادریس را مصداقی از قبول اصل آزادی اراده و عدم انحصار عقود دانسته اند که نشان می دهد که همین قدر که مانع شرعی و قانونی در برابر عقدی از عقود یا شرطی از شروط نبود، کافی است که آن عقد یا آن شرط درست باشد.239
صاحب عروه الوثقی نیز کلامی دارد که نشان دهنده قبول همین مطلب است. وی می فرماید: ” اگر شخصی به شخص دیگر اجازه دهد که زمین او را زراعت کند مشروط بر این که حاصل زراعت را بالمناصفه یا به نسبت 3/1 و یا غیره میان آن ها تقسیم شود، ظاهراً صحیح است. اگر چه با عقد مزارعه مصطلح منطبق نباشد و حتی می توان گفت از مصادیق مزارعه است. همچنین است موردی که اجازه دهد به هر کس که به زراعت بپردازد و شخص معینی را نام نبرد ( یعنی طرف ایجاب عقد، عموم باشد ). همچنین اگر بگوید هر کس این زمین مرا کشت کند و یا بخشی از فلان مزرعه را زیر کشت ببرد، نصف محصول یا 3/1 آن از آنِ او خواهد بود و متعاقب این ایجاب شخصی اقدام به کار کند. این امر نظیر جعاله خواهد بود. و… ظاهر برصحت چنین عقدی به استناد عمومات است چون نوعی از معاملات عقلایی است و منحصر بودن آن به معاملات متعارف را نمی پذیریم و نیازی هم به دلیل خاص بر مشروعیت آن نیست بلکه هر معامله عقلایی صحیح است جز آنچه دلیل خاص استثناء کرده باشد، همان طور که مقتضای عمومات همین است”.240
میرزای نائینی(ره) هم در مواجهه با مفاهیم حقوقی جدید، دیدگاهی عقل‏گرا ارائه می‏دهد و خود را از چارچوب‏های بسته رها می‏سازد. او بعد از احراز ضرورت عقلی برخی از مفاهیم حقوقی دنیای مدرن، اصراری بر انطباق آن ها بر مفاهیم فقهی ندارد و بدین‏سان از دیدگاه توقیفی بودن عقود فاصله می‏گیرد و زمینه را برای پذیرش بسیاری از پدیده‏های حقوقی جهان جدید- مادامی که مقتضی یعنی ضرورت و نیاز عقلی به آن ها احراز شود و مانع یعنی مخالفت با قواعد عمومی شرع نیز مفقود باشد- فراهم می‏کند241. وی آیه ” أوفوا بالعقود ” را اختصاص به عقود متعارف و معهود فقهی نمی دهد و برای آیه ” تجاره عن تراض ” نیز عمومیت قائل است.242
امام خمینی (ره)، خورشید تابان آسمان فقه معاصر، درباره عدم توقیفی بودن عقود می فرماید: ” البته در زمان صدر اسلام، بیشتر معاملاتی که امروزه متداول است جریان داشته ولی تعبدی نبوده که حتماً شارع اشاره کند که فلان معامله صحیح است یا فاسد، بلکه شارع هر عقد و قراردادی که بین دو نفر صورت می گیرد آن را تنفیذ کرده چه سابقه دار باشد و چه نباشد مگر این که دلیلی بر خلافش داشته باشیم “.243
اگر چه فقهای متقدم به اصل آزادی اراده، به دیده تردید می‏نگریستند، اما فقهای معاصر عموما به آن متمایل شده و آن را پذیرفته‏اند. به عقیده ایشان، عناوین عقود، توقیفی نیست؛ چون شارع مقدس درمعاملات، طریقه خاصّی را اختراع نکرده و نقش شارع در مورد معاملات، نقش امضایی است؛ یعنی معاملات رایج بین مردم را امضاء کرده است. به بیان دیگر شرع مقدس در زمینه معاملات، حقیقت جدیدی را نیاورده جز امضای آنچه نزد عرف و عقلا متداول است و با جمله “أَوْفُوا بِالْعُقُودِ” تمامی آنچه را که نزد مردم و در عرف بازار رواج دارد -البته با در نظر گرفتن شرایطی – امضا کرده است.244
مهمترین دلیل فقهاء و حقوقدانانی که قائل به عدم توقیفی بودن عقود و آزادی قراردادها و حاکمیت اراده هستند، عمومات و اطلاقات ادله می باشد. آیات متعددی در رابطه با لزوم وفا بر عهد و قراردادها نازل شده است که در صورت افاده عمومیت از آن ها، دلیلی بر عدم انحصار عقود خواهد بود. در همین راستا می توان به آیه شریفه ” یا أیها الذین آمنوا اوفوا بالعقود “245 اشاره نمود. عقد به گفته بعضی از لغوی‏ها به معنای مطلق عهد246 و به عقیده بعض دیگر به معنای عهد مؤکّد و وثیق است.247 فقهایی که قائل به عدم توقیفی بودن عقود هستند ، بر این عقیده اند که الف و لام کلمه ” العقود ” استغراقی بوده248 و افاده عموم می نماید و لذا لزوم وفا به عهد و پیمان، اختصاص به عقود زمان شارع در صدر اسلام نداشته و هر نوع معامله و قراردادی را که دارای آثار حقوقی است شامل می شود و عدم نهی شارع و عمومات ادله نیز برای مشروعیت کلیه قراردادهای بین مردم کافی است. هیأت جمع همراه با الف و لام، دلالت بر عموم دارد، البته به شرطی که الف و لام آن عهدی نباشد249. دلیلی بر این که الف و لام در ” العقود ” عهدی باشد وجود ندارد و الف و لام جنس نیز امکان دارد در جمع به کار رود، که در این صورت، منظور از جنس عقود در صیغه ” العقود ” هر یک از انواع عقد نظیر بیع و اجاره و انواع عقود غیر معین است250. همچنین اگر لفظ عامی داشته باشیم و در عمومیت و تخصیص آن شک کنیم، اصل عمومیت داشتن آن است.251 علامه طباطبایی(ره) عقود دراین آیه را شامل عقود تأسیسیه و امضائیه می داند و بهتر می دانند که عقود را بر معنای عموم حمل کنیم که شامل هر چیزی که عقد بر آن صادق است، شود.252
مرحوم خوئی(ره) در ذیل این آیه، ملاک عقد بودن را تصدیق عرفی آن می داند و می گوید: ” معنی عقد یا تعهد، به طور کلی است و معنی وفاء تمام و کمال است و به همین جهت است که گفته می شود درهم وافی یعنی درهم کامل… علی هذا مفاد آیه چنین است که باید به هر چیزی که عرفاً عقد بر آن صادق باشد، عمل کرد “.253 بنابراین هر چه بر حسب عرف، بر آن عقد اطلاق شود، مشمول آیه و معتبر و لازم الوفاء است.
در هر صورت “أَوْفُوا بِالْعُقُودِ” فراگیر است و شامل هر عقد و قراردادی می‏شود و هر کجا و هر زمان توافق و تعهدی به عنوان قرارداد و عقد شناخته شد، مشمول این دستور می شود که طرفین باید پایبند به آن باشند مگر عقدی که به جهتی از جهات دیگر فسادی داشته باشد که از قلمرو قاعده خارج شود. فسادی که موجب بطلان عقد می‏شود یا فساد شرعی است که به عللی شرع مقدس آن را فساد دانسته باشد یا فساد عقلی است که عقل سالم و فطرت پاک انسانی که عطیّه الهی است آن را فساد بداند.
همچنین از آیه ” یا أیها الذین آمنوا لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل إلا أن تکون تجاره عن تراض “254 از جمله عموماتی است که با توجه به این که بر لزوم وفا به عهد و قراردادها حکایت دارد، می تواند دلیلی برای نظریه عدم توقیفی بودن عقود و اصل حاکمیت اراده باشد. طبق آیه مذکور، مجوز تملک اموال دیگران، تجارت ناشی از توافق و تراضی طرفین قرارداد می باشد. برخی فقهاء با استناد به این آیه، برای تجارت مفهومی عام در نظر گرفته اند که شامل سایر عقود نیز می شود. به این ترتیب که از مفهوم حصر موجود در آیه، حلیت و صحت تجارتی که ناشی از توافق و تراضی باشد را نتیجه می گیرند و بنابراین مراد از تجارت از سر تراضی، هر سببی است که نزد عقلاء سبب حق برای تحصیل مال شمرده شود.255
بنابراین جمله ” تجاره عن تراض ” از حیث نوع و ماهیت معامله، شامل عقود معین و غیر معین که موضوع آن به طور مستقیم، مال یا تعهد بر انجام عملی که منتهی به انتقال مال شود، می باشد و اعتبار و مشروعیت هر عقد ناشی از تراضی طرف های مربوط به آن را تأیید می کند. زیرا واژه ” تجارت ” نیز حقیقت شرعیه ندارد و منظور از آن مطلق عملی است که عرفاً به آن تجارت گفته شود و دلیلی بر تقید آن به عقود معین وجود ندارد.256
حدیث ” المؤمنون عند شروطهم “257 نیز می تواند تأییدی بر اعتبار همه قراردادها و عقود باشد. با توجه به ” المؤمنون ” و ” المسلمون ” که محلی به الف و لام هستند و اضافه شدن ” شروط ” به ضمیر جمع، که هر دو افاده عموم می کنند، مفاد این حدیث نسبت به شروط، نظیر آیه ” أوفوا بالعقود ” نسبت به عقود و پیمان ها است. یعنی هر مسلمانی باید به همه تعهدات خود و آن چه از امور و کارها بر عهده گرفته، عمل کند. بنابراین اعتبار عقود غیر معین را نیز می توان از آن استنباط کرد.
برخی اصل برائت را نیز از مبانی اصل آزادی اراده و عدم انحصار عقود به شمار می آورند. جعفری لنگرودی می گوید : ” اصل برائت در اصطلاح فقهی عبارت است از گرایش به طرف نفی الزام قانونی و عدم تعهد و تکلیف و آزادی اراده در موقع بر خورد با شک در تکلیف “258. به عبارت دیگر چون نص صریحی که حاکی از منع قرارداد در خارج از چهارچوب عقود معین باشد، وجود ندارد، بنابراین در صورت تردید در صحت این نوع قرادادها، چون شک از باب شبهه حکمیه تحریمیه به علت فقدان نص است، لذا اصل برائت را می توان در این خصوص اعمال کرد و عدم ورود منع را کافی بر جواز دانست.259
برخی نیز قاعده ” العقود تابعه للقصود ” به عنوان دلیلی برای اصل حاکمیت اراده و عدم توقیفی بودن عقود ذکر کرده اند. این عده می گویند فقهاء، عقود را تابع قصد متعاقدین می دانند و این که پذیرفته اند، العقود تابعه للقصود، خود جلوه ای از قبول و اعتبار استقلال اراده در قراردادها است.260 البته عده ای نیز این قاعده را بیانگر معنای فوق نمی دانند و می گویند این که انواع عقودتابع قصد هستند و در بدون قصد و اراده واقع نمی شوند، به این معنا نیست که هر آنچه شخصی اراده کند و بخواهد، شرعاً واقع می شود چون آن چه که قصد کرده است اگر از معاملات عقلایی و یا از محدثات شرع نباشد و یا از معاملات عقلایی بوده ولی شارع آن را امضاء نکرده باشد، بدون شک شرعاً واقع نمی شود. بلکه به این معنی است که معاملات عقلایی و عقود و عهود جاری در میان مردم اگر توسط شارع امضاء شده باشد، بدون قصد و اراده همراه با تحقق سایر شرایط، معامله واقع نمی شود.261
از مجموع آن چه که مختصراً ذکر شد می توان به این نتیجه رسید که عقود و قرادادهای صحیح و لازم الوفاء، به عقود معین و معهود منحصر نیست و متعاقدین بر اساس نظریه عدم توقیفی بودن عقود و اصل حاکمیت اراده یا آزادی قراردادها، آزاد هستند که نوع و آثار قرارداد خود را در چهارچوب عمومات ادله صحت عقود به دلخواه تعیین کنند و تعهدات ناشی از قراداد برای طرفین الزام آور خواهد بود.
2-2-1- استقلال عقد بیمه عمر بر فرض عدم توقیفی بودن عقود
با در نظر گرفتن نظریه عدم توقیفی بودن عقود و با توجه به مجموع بررسی های انجام شده و تحلیل های گوناگون حقوقی که از قرارداد بیمه توسط فقهاء و حقوقدانان اسلامی به عمل آمده و این که بیمه عمر، عقدی است که خصوصیات و ویژگی های خاص خود را دارد و در عرف جامعه

پایان نامه با کلید واژگان نفقه، شخص ثالث، ضمن عقد

معین هستند و می‏توان آن ها را اجاره کرد و نیازی به مضاربه در آن ها نیست. مضاربه فقط در کارهایی جایز است که اجاره در آن‏ها صحیح نباشد از جمله تجارت که تعیین اعمال آن و شناخت مقدار کار و مقدار عوض در آن ممکن نیست. تجارت مورد نیاز مردم است و از طرفی اجاره بر آن نیز امکان ندارد، پس با وجود جهل به عوض و معوّض، به حکم ضرورت، عقد مضاربه تشریع شده است “220
اما در بیمه عمر شرکت های بیمه ای وجوه دریافتی از بیمه گذاران را منحصراً در جهت تجارت و داد و ستد به کار نمی گیرند یا حداقل در عقد بیمه عمر شرط نمی شود که شرکت بیمه گر، با سرمایه های بیمه ای تجارت کند. اقساط بیمه پس از پرداخت به ملکیت بیمه گر در می آید و به هر شیوه و در هر راهی که شرکت بیمه ای مصلحت بداند و سود آور باشد، از آن استفاده می کند.
* مضاربه عقدی جایز است. بنابراین اگر سرمایه گذار یا عامل وفات کند، عقد مضاربه باطل می شود221 و سرمایه پرداختی در صورت وفات سرمایه گذار، به وارثان او، و در صورت وفات عامل، به مالک پس داده می شود 222. بر خلاف بیمه عمر که در برخی اقسام آن ( مانند بیمه به شرط فوت ) اگر بیمه گذار پس از پرداخت اولین قسط بمیرد، بیمه گر ملزم است طبق قرارداد، تمام مبلغ تعیین شده در قرارداد بیمه را به اضافه کل سرمایه به وارثان او بپردازد.
* در مضاربه، سرمایه گذار، سود را به نسبت تعیین شده دریافت می کند و زیان را تماماً متحمل می شود223 ؛ ولی در بیمه عمر، بیمه گذار ( یعنی صاحب مال ) تنها سود تعیین شده را دریافت می کند؛ ولی در مورد خسارت های وارده بر بیمه گر ( یعنی عامل ) هیچ خسارتی را متحمل نمی شود. به بیان دیگر، در مضاربه سود حاصل برای طرفین است و زیان تنها متوجه سرمایه گذار است؛ ولی در بیمه، ممکن نیست هر دو طرف سود ببرند یا زیان ببینند، به گونه ای که اگر یکی سود ببیند، دیگری ضرر می بیند.
با توجه به تفاوت هایی که بین بیمه عمر و مضاربه وجود دارد، دورترین عقد فقهی به بیمه عمر، از میان عقودی چون ضمان، صلح، هبه و جعاله، عقد مضاربه است و این دو قابل مقایسه نیستند تا از راه عقد مضاربه قرارداد بیمه عمر تصحیح شود؛ زیرا بیمه عمر و مضاربه از نظر عرف و احکام شرع، هیچ شباهتی با یکدیگر ندارند.
2-1-1-6- بیمه عمر و حق عمری
در فقه اسلامی عقدی با نام ” عمری ” وجود دارد، عمری نوعی حق انتفاع است که به موجب عقدی از طرف مالک برای شخصی به مدت عمر خود یا عمر منتفع و یا شخص ثالث برقرار می شود. به بیانی دیگر عقدی وجود دارد که نتیجه آن بهره برداری فرد در یک زمان مشروط، از منافع عین بدون مالک شدن آن می باشد. و اگر این عقد موقّت و مقید به عمر باشد ، ” عمری ” نامیده می شود و اگر متعلق آن سکونت باشد، ” سکنی ” خوانده و اگر موقّت و مقید به یک مدت تعیین شده باشد، ” رقبی ” گفته می شود.224
می توان این طور بیان کرد که سکنی نسبت به هر یک از رُقبی‏ و عُمری‏ عموم من وجه دارد؛ پس اگر به لفظ “اسکان” عقد شد و مقرون به عمر یا مدت معینه نبود، سکنی است و عمری‏ و رقبی‏ نیست؛ و اگر بود عمری‏ یا رقبی‏ است. و اگر متعلق به مسکن نبود و یا انشاء به لفظ اعمار یا ارقاب شد، پس مقرون به عمر یا مدت معینه شد، سکنی نیست بلکه عمری یا رقبی است. و هم چنین متعلق به مسکن اگر مقرون به عمر یا مدت بود و انشاء به غیر “اسکان” شد. و اگر انشاء به “اسکان” بود جامع است بین سکنی و یکی از عمری و رقبی در صورت تقیید به یکی از دو قید، بنا بر اظهر و منسوب به اکثر225.
حال اگر این حق عمری به صورت معوض و به مدت عمر ناقل برقرار شده باشد و چنین مقرر شود که عوض، پس از فوت ناقل به ورثه او یا مادامی که خود ناقل زنده است به خود او تأدیه گردد، چنین قراردادی به نوعی به ” بیمه عمر ” شباهت دارد و به همین جهت عده ای از حقوقدانان و نویسندگان حقوقی، بیمه عمر را با حق عمری یا نفقه مادام العمر مورد مقایسه قرار داده و آن را راهی برای مشروعیت بخشیدن به عقد بیمه عمر دانسته اند.
ایجاد نفقه عمری مادام العمر نیز در اسلام، به منزله بیمه عمر و بیمه مسؤلیت است و چنان چه نفقه مذکور برای مدت عمر ناقل برقرار شده و یا قرار بر این بوده باشد که پس از فوت ناقل به ورثه او و یا مادامی که زنده است به خود او تأدیه گردد، این عمل در واقع چیزی جز بیمه عمر نیست.226
عقد عُمری‏ از عقود مشروعه ثابته به اجماع و اخبار است227 و صیغه خاصّه دارد و در صحت آن خلافی نیست اگر چه عمر آن کسی که به عمر او عُمری‏ داده شده مجهول است و این جهل در عُمری‏ مضر نیست بالاجماع و شرط آن در ضمن العقد مبایعه نیز جایز می باشد.228 بنابراین حق عمری به این معنا ، نوعی حق انتفاع است که به موجب عقدی یا شرط ضمن عقدی ( مانند بیع و صلح ) از طرف مالک به مدت عمر خود یا عمر منتفع و یا عمر شخص ثالث، برای قرارداد بیع یا عقد صلح قرار داده می شود.
مثلاً اگر کسی دارایی یا بخشی از دارایی خود را به عقد عمری، مصالحه کند، فقهاء این عقد را صحیح می داند و چون صلح عقدی است که در تحقق آن، پرداختن عوض شرط نیست و ملاک اصلی صحت صلح، رضایت و توافق طرفین است، حق عمری نیز می تواند در ضمن عقد صلح، به صورت معوض یا بلا عوض باشد. بنابراین، اگر کسی حق عمری را به صورت معوض و به مدت عمر یکی از دو طرف صلح یا شخص ثالث مقرر دارد که فردی از مالی که بر آن مصالحه شده به مدت عمرش انتفاع ببرد یا عوض در عقد صلح، پس از فوت یکی از دو طرف صلح، به ورثه او مادامی که زنده است، داده شود، صحیح است. از این رو برخی از فقها صلح به شرط عمری، فیما یصلح فیه العمری را صحیح دانسته اند.229
در مواد 768 و 769 قانون مدنی ایران نیز که مقتبس از فقه اسلامی است، مقرر گردیده در عقد صلح ممکن است احد طرفین در عوض مال الصلحی که می گیرد، متعهد گردد که نفقه معین را همه ساله یا همه ماهه و تا مدت معین تأدیه کند و این تعهد ممکن است به نفع طرف مصالحه یا به نفع شخص ثالث واقع شود.
صلح به شرط عمری به نوعی مانند بیمه عمر می باشد. به همین دلیل برخی حقوقدانان، بیمه عمر را با حق عمری یا نفقه مادام العمر مقایسه کرده اند و آن را راهی برای مشروعیت بخشیدن به عقد بیمه عمر می دانند.
تحلیل نظریه انطباق بیمه عمر و حق عمری:
شیخ عبد اللطیف الفرفور، حقوقدان سوری در پاسخ کسانی که بیمه را با حق عمری مقایسه می کنند، این اشکال را مطرح می سازد که در نفقه عمری مدت انفاق معین است ولی مدت بیمه عمر یعنی زمان حیات بیمه گذار را و این که چه مدتی عمر خواهد کرد را نمی توان مشخص کرد و از این نظر با یکدیگر قابل مقایسه نیستند و به همین جهت نیز نمی توان نفقه عمری را دلیلی بر جواز بیمه عمر شمرد.230
اشکال دیگری بر این انطباق می توان بیان نمود این است که عقد عمری عقدی لازم بوده231 و جز با تراضی طرفین نمی توان آن را فسخ یا اقاله کرد در صورتی که در بیمه عمر، عقد از طرف بیمه گذار جایز بوده و بیمه گذار می تواند از ادامه پرداخت اقساط بیمه عمر خودداری کرده و قرارداد را بهم بزند و بیمه گر نیز نمی تواند او را را مورد پیگرد قضایی قرار دهد.
برخی در نفی این انطباق این طور استدلال می نمایند که موضوع عقد باید عین یا منفعت باشد مانند عقد بیع و اجاره، و این در عقد بیمه عمر تحقق ندارد.
در جواب آن می توان گفت که منحصر ساختن موضوع عقد به عین و منفعت صحیح نیست و موضوع عقد می تواند غیر از عین یا منفعت هم بوده باشد مانند عمل در عقد جعاله که نه عین است و نه منفعت. در قرارداد بیمه عمر نیز بیمه گر متعهد می شود که مبلغی بپردازد به شرطی که بیمه گذار هم عملی انجام دهد و این انجام عمل عبارت از همان پرداخت اقساط بیمه است.232
بنابراین با توجه به اشکالاتی که مطرح شد، تصحیح بیمه عمر از طریق انطباق با حق عمری نیز با مشکل رو به رو می باشد .
همان طور که ملاحظه شد ، تطبیق عقد بیمه عمر با عقود معین با اشکالاتی مواجه است و در میان عقود معینی که ذکر شد ، تطبیق بیمه عمر فقط با عقد ضمان و عقد صلح در شرایطی خاص امکان پذیر است و در صورتی که شرایطی را در عقد بیمه عمر لحاظ کنیم ، می توانیم عقد بیمه عمر را از راه انطباق آن با این دو عقد معهود فقهی ، تصحیح نماییم .
2-2- نظریه عدم توقیفی بودن عقود
همان طور که در ابتدای فصل اشاره شد، عقود به دو نوع معین و غیر معین تقسیم می شوند و برخی از فقهاء – به ویژه متقدمین – معتقد به منحصر بودن ( توقیفی بودن ) عقود و معاملات به همان عقود معین فقهی بودند. بر این اساس دامنه معاملات بین افراد از حد عقود معین فراتر نمی رود زیرا عقود صحیح به همان عقود متعارف و معهود، محدود بوده و هر عقد جدیدی که در قالب عقود معهود فقهی جای نگیرد، باطل است. این تفکر در عمل مشکلات فراوانی بر سر راه معاملات افراد در موقعیت کنونی پدید می آورد. پیشرفت تمدن و پیچیدگی روابط اجتماعی حاکم بر جهان امروز که یقیناً در حصار عقود خاص نمی گنجد و مقتضیات سیاسی، اجتماعی، اقتصادی و فرهنگی زمان ما به هیچ وجه نظر فوق را نمی پذیرد و اساساً فقه غنی اسلام که مجهز به نیروی اجتهاد و تدبیر در برابر حوادث مستحدث است، والاتر از آن است که چشم خود را به روی واقعیت های زمانه ببندد.
در مقابل این نظر، اکثر فقهاء – به ویژه متأخرین – به عدم انحصار عقود شرعی در عقود معهود و به عبارتی به عدم توقیفی بودن عقود فقهی قائل اند. بر طبق این نظر هر نوع عقد و قراردادی که بین متعاقدین، مطابق با عمومات و اطلاقات ادله معاملات تحقق یابد، صحیح و مشروع خواهد بود هرچند که در قالب یکی از عقود متعارف فقهی نبوده باشد.
نظریه عدم توقیفی بودن عقود، در ادبیات حقوقدانان بیشتر با اصطلاح ” حاکمیت اراده ” و اصل ” آزادی قراردادها ” بیان می شود. بنابراین اعتقاد به این که شارع مقدس، همه توافق هایی را که عنوان عقد و قرارداد بر آن ها صادق است، امضاء کرده و مشروع می داند را اصل آزادی قراردادها ( حاکمیت اراده ) می گویند. پیش از تدوین قانون مدنی و قبول آزادی قراردادها، پیمان ها ناچار در یکی از قالب های پیش ساخته حقوق و زیر یکی از عنوان های قانونی ارائه می شد، زیرا باور غالب این بود که تنها در سایه این عنوان ها است که اراده می تواند التزام به وجود آورد. پس نه تنها پیمان های خصوصی تنوع نمی یافت، بلکه هرگاه دو نفر می خواستند قراری بگذارند که با هیچ یک از ” عقود معین ” انطباق نداشت، ناگزیر بودند یا آن را به صورت صلح درآورند یا عقد معین لازمی را هرچند که صوری باشد، بین خود منعقد سازند و پیمانی را که منظور واقعی آنان است را ضمن این عقد شرط کنند. ولی اصل آزادی قراردادها قالب ها را شکست و به تراضی، قطع نظر از صورت آن، حاکمیت بخشید.از این پس اشخاص اختیار پیدا کردند که در حدود قوانین و اخلاق عمومی، به هر شکل که می خواهند پیمان ببندند و هر نامی را که می خواهند بر آن بگذارند.233 جالب این است که منحصر دانستن الگوی معاملات به عقود شناخته شده قدیمی، در حقوق رُم نیز سابقه دارد. در حقوق رم اصل آزادی قراردادی شناخته نشده بود. برای این که قراردادی معتبر باشد، باید از انواع قراردادهای معین باشد. بعد ها در اثر گسترش تئوری آزادی اراده در قراردادها، عقود غیر معین نیز، در سیستم های حقوقی متأثر از حقوق رم، مورد استفاده قرار گرفت.234
ماده ده قانون مدنی ایران، اصل آزادی قراردادها و منحصر نبودن عقود را مورد تأکید و تأیید قرارداده است: ” قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد کرده‏اند درصورتی که خلاف صریح قانون نباشد، نافذ است “. در مورد این که این ماده صرفاً برگردان یک دیدگاه فقهی است یا از حقوق اروپایی نشأت گرفته است، نظر واحدی وجود ندارد. برخی